Закон об ООО - шаг к офшоризации Украины?

17 марта был опубликован Закон «Об обществах с ограниченной и дополнительной ответственностью» (Закон об ООО). Хотя закон по-новому регулирует большое количество вопросов и содержит немало новинок, дискуссия в первые дни после его принятия развернулась вокруг корпоративных договоров.

Это новый институт для украинского права, введенный в правовое поле другим законом, вступившим в силу на месяц раньше – Законом «О внесении изменений в некоторые законодательные акты Украины относительно корпоративных договоров» (Закон о корпоративных договорах).

Оба закона регулируют один и тот же предмет, но невооруженным взглядом заметны существенные отличия в вопросах регулирования корпоративных договоров (КД). Авторы обоих законов успели высказаться публично с пояснениями преимуществ «своего» закона и недостатков предложений оппонентов.

13 марта Виктория Пташник, народный депутат и автор Закона о корпоративных договорах опубликовала материал с острым заголовком: «Закон против закона или тонкости законодательного убийства». Несколькими днями ранее Юрий Попов, один из авторов Закона об ООО, опубликовал статью о мотивах этого «убийства»[1]. «Иногда лучше молчать, а не говорить» - так обобщает автор доводы в пользу Закона об ООО, отмечая бóльшую лаконичность, более высокий уровень законодательной техники и как следствие – лучшее качество регулирования корпоративных договоров нормами Закона об ООО.

Если это все лишь академический спор о словах, возможно, он не стоит нашего внимания?

Пожалуй, что вопрос более важный, чем научный диспут. Речь идет о принципиально разных моделях регулирования одного и того же правового института. На примере лишь двух наиболее ярких отличий можно увидеть, какие значительные последствия они могут иметь для международной репутации Украины как корпоративной юрисдикции.

Закон об ООО был принят на год позже Закона о корпоративных договорах. Нормы более позднего закона должны были бы заместить нормы закона, принятого раньше. Правила, применяющиеся к ООО, были в самом деле заменены. Но в акционерных обществах будут действовать «старые» правила. В итоге получаем два разных правовых института, на которые в Украине умудрились расщепить существующий веками единый договорный инструмент, хорошо известный юристам всего мира.

Возможно существовали объективные причины для этого - какие-то особенности украинских акционерных обществ, которые требовали к ним иного подхода, чем в других странах? Может показаться, что разнобой случился непреднамеренно. Дескать, авторы Закона об ООО смотрели на свою задачу узко, работая с конкретным документом, а не с общим юридическим корпоративным полем. Закон, принятый годом ранее, сочли преждевременным и отбросили то, что посчитали в нем лишним.

Такое на первый взгляд авантюрное отношение к законотворчеству имеет свое объяснение. И это стремление к лучшему качеству нормы за счет ее единообразия. Как будет показано ниже, на кон поставлены ценностные вещи, в которых нет места компромиссам. Речь о роли публичного интереса и глубины его проникновения в частную сферу. В итоге под вопросом оказалось выполнение Украиной ее международных обязательств в области недопущения легализации преступных доходов. Как это стало возможным?

Стороны корпоративного договора: открытый список?

Юрий Попов пишет, что согласно Закону об ООО «… заключение корпоративного договора будет возможным не только участниками общества с кредиторами общества, но и с другими лицами, которые не являются участниками». В противовес этому Закон о корпоративных договорах предусматривает, что корпоративный договор – это договор между участниками ООО или акционерами АО. В порядке исключения такой договор может быть также заключен с кредиторами общества. То есть круг лиц ограничен.

Объясняя преимущества Закона об ООО, автор показывает, что КД может быть заключен, например, с потенциальными участникам общества, которые договорились с существующими участниками об условиях вхождения в общество на правах новых партнеров. КД может быть заключен продавцами доли в компании с покупателями, еще не ставшими ее участниками, и действовать в промежуточный период между датой заключения договора купли-продажи и датой перехода к покупателям права собственности на долю.

Этих преимуществ как будто лишены инвесторы акционерных обществ или покупатели акций. При ближайшем рассмотрении, однако, преимущества теряются, зато на первый план выдвигаются неожиданные побочные эффекты.

Во-первых, не очевидно, что КД в предложенном виде – это действительно подходящий инструмент для регулирования отношений с инвесторами или покупателями. Вывод о том, что сторонами КД могут быть не только участники общества, основан на следующей норме закона о ООО:

«Договор, по которому участники общества обязуются реализовать свои права и полномочия определенным образом или воздержаться от их реализации (далее – корпоративный договор), является бесплатным и совершается в письменной форме».

Как видно, прямого указания о том, что КД может заключаться участниками общества с третьими лицами нет. К этому выводу нужно прийти путем интерпретации текста. В результате приходим к выводу, что корпоративный договор охватывает два типа договоров:
- договор, по которому участники общества принимают обязательства друг перед другом, и
- договор, по которому участники общества принимают обязательства перед третьими лицами, круг которых, как мы видели, не органичен. Закон умалчивает о характере встречных обязательств таких третьих лиц. Возможна интерпретация, что в таком случае корпоративный договор становится односторонним обязательством участников перед третьими лицами. Возможно также предположить, что третьи лица могут принять любые встречные обязательства, и независимо от их характера такой договор все еще будет называться корпоративным договором и подчиняться правилам и ограничениям, применимым к корпоративным договорам.

• Конечно, второй тип корпоративных договоров порождает немало вопросов. Как односторонняя сделка, он не достигает поставленных перед ним целей полноценного инструмента для регулирования отношений, возникающих в связи с привлечением инвесторов или в связи с продажей участниками своих долей. В этих отношениях обязательства возникают у обеих сторон договора, а не только у участников общества.

Как двустороннее обязательство участников перед любыми третьими лицами, в котором предмет обязательств третьих лиц не определен, договор утрачивает фокус и возникает вопрос о необходимости создания для такого договора отдельной нормы.

Как видим, лаконизм формулировки Закона об ООО не доставил нужного эффекта, но прибавил вопросов.

Во-вторых, кажущийся недостаток Закона о корпоративных договорах легко устраняется путем отчуждения в пользу инвесторов или покупателей всего одной акции – очень простой сделки, заключение которой очевидно не доставит больших неудобств договаривающимся сторонам.

Посмотрим теперь, какие неудобства создает отсутствие четко определенного круга лиц, с которыми может быть заключен корпоративный договор. Забегая вперед скажу, что эти неудобства, к сожалению, не могут быть преодолены так же просто, как в нашем примере с акциями выше.

Легитимизация отношений между номинальным и бенефициарным участником ООО

Если стороной КД может быть любое третье лицо, то таким лицом легко представить реального собственника компании, не желающего раскрывать себя в публичном реестре, но желающего иметь инструмент защиты своих прав применительно к номинальному участнику, раскрытому в реестре.

Не секрет, что номинальные участники и сегодня используются повсеместно. Однако, на стороне реального собственника существует риск выхода номинального акционера из-под контроля. Номинальный акционер может перестать голосовать согласно указаниям назначившего его лица или продать акции третьему лицу. Ранее для устранения такого риска нужно было использовать оффшорные инструменты. На оффшорном уровне акции передавались в номинальное владение профессиональным юристам. Несмотря на усиливающиеся международное давление, в некоторых островных юрисдикциях все еще допускается расщепление собственности на номинальную и бенефициарную и охраняется конфиденциальность последней. Неудобством этой модели было то, что выразительные имена островитян выдавали всю схему с головой. В особенности, если обнаруживалось, что одно и то же лицо является акционером в сотнях компаний, связанных между собой разве что желанием их контролеров скрыться за номинальным владельцем.

Закон об ООО позволяет воспользоваться всеми оффшорными преимуществами на родине, но с украинскими фамилиями номинальных участников вместо экзотических островных.

Если принять интерпретацию Ю. Попова, Закон позволяет заключить договор между реальным собственником компании (т.е. «третьим лицом») и ее формальным, или номинальным, участником. По такому договору номинальный участник принимает на себя обязательство голосовать на общих собраниях согласно инструкциям бенефициара. А в случае нарушения этого обязательства обязуется продать свою долю в пользу бенефициара по его первому требованию по заранее определенной цене, скажем, в 1 грн. Требование бенефициара о продаже ему доли по этой цене может быть эффективно защищено в суде. По иску бенефициара суд обязан будет признать такой копеечный договор заключенным. Если вышедший из-под контроля номинальный участник продал долю «на сторону», не согласовав эту сделку с бенефициаром, Закон об ООО объявляет такую сделку ничтожной. Это означает, что несогласованная с бенефициаром продажа просто не будет иметь никакой юридической силы, и даже суд не требуется привлекать для лишения ее юридических последствий. Достаточно просто предъявить корпоративный договор.

Никаких встречных прав номинальный участник по такому КД не получает, равно как и бенефециарный собственник не обременяется никакими обязательствами. Но это, кажется, не является проблемой и полностью вписывается в предложенную модель регулирования.

Завершающий аккорд – конфиденциальность заключенного договора.

Полная конфиденциальность

В отличие от Закона о корпоративных договорах, Закон об ООО не требует от сторон корпоративного договора раскрытия факта его заключения. Напротив, Закон об ООО обеспечивает его конфиденциальность: «содержание корпоративного договора не подлежит раскрытию и является конфиденциальным, если иное не установлено законом или договором». Никакой другой закон не регулирует отношения, связанные с заключением корпоративных договоров в ООО. Поэтому указание на такой другой закон является отсылкой в пустоту.

Сравним с Законом о корпоративных договорах: «лицо, которое в соответствии с договором между акционерами приобрело право определять вариант голосования на общем собрании акционеров по акциям общества, обязано уведомить общество о приобретении такого права, если в результате такого приобретения это лицо самостоятельно или вместе со своим аффилированным лицом (лицами) прямо или опосредованно получает возможность распоряжаться более чем 10, 25, 50 или 75 процентами голосов». Закон о корпоративных договорах также требует раскрытия обществу факта заключения корпоративного договора и состава заключивших его сторон в любом случае. Немаловажной деталью является требование о нотариальном заверении достоверности подписи физического лица на договоре.

Получив соответствующую информацию, глава исполнительного органа общества обязан был бы раскрыть в публичном реестре информацию о реальном бенефициарном собственнике общества, каковым признавалось бы лицо, получившее право определять вариант голосования 25 и более процентами акций общества.

Эти нормы, действительно занимающие немало текста, не пригодились авторам Закона об ООО. Тут уместно задаться вопросом, в лаконичности ли дело?

Побочные эффекты или продуманная стратегия?

В итоге вследствие лаконичности (или, скорее, невнятности) формулировок Закона об ООО отдельные его положения можно понять так, будто Закон легитимизирует отношения номинального участия в украинском ООО и обеспечивает полную конфиденциальность бенефициарного собственника компании, скрывающегося за номинальным участником.

Такая интерпретация обнуляет усилия украинского общества по раскрытию бенефициарных собственников компаний и помещает нашу страну в одну лигу с теми странами, как правило, крошечными островными государствами, в которых бенефициарные собственники пользуются полной конфиденциальностью.

Стоит ли говорить, что использование корпоративных договоров для сокрытия бенефициарных собственников позволит теневым собственникам украинских ООО избегать неудобных вопросов со стороны банков, регуляторов и иных субъектов первичного финансового мониторинга и создаст последним дополнительные препятствия в выполнении ими их обязанностей по установлению конечных бенефициаров таких ООО.

С точки зрения публичного интереса другим нежелательным последствием принятия закона об ООО является упразднение запрета на «закольцовки» корпоративной структуры компаний. «Закольцовки» снова вернулись в правовое поле Украины «благодаря» исключению из Гражданского кодекса статьи 141, согласно которой «Общество с ограниченной ответственностью не может иметь единым участником другое хозяйственное общество, участником которого является одно лицо».

«Закольцовка» корпоративной структуры – самый простой и потому некогда самый распространенный способ сокрытия бенефициарного собственника юридического лица. В большинстве стран мира он объявлен вне закона довольно давно. Увы, на фоне устранения этого запрета в Украине на исходе второго десятилетия XXI века не такими очевидными выглядят подлинные мотивы авторов Закона об ООО. Вполне возможно, что под стремление к лаконичности маскировали другие цели и продвигали вполне понятные коммерческие интересы и ценности.

Хорошая новость в том, что Закон об ООО вступает в силу через несколько месяцев, которых, если приложить усилия, может быть достаточно для исправления допущенных промахов или сознательных искажений.

Леонид Антоненко, адвокат, внештатный советник ЮФ «Астерс»