21.08.2012, 15:40

Юрист: Рейдерство невозможно без участия судей и силовиков

Олег Ющенко, партнер юридической компании LP Group

Как предотвратить рейдерский захват бизнеса? Юрист Олег Ющенко дал несколько рекомендаций

В интервью порталу  ЮРЛИГА партнер юридической компании LP Group Олег Ющенко рассказал о внешних угрозах, которых нужно опасаться предпринимателям, а также об основных методиках противодействия рейдерству.

Верно ли, что рынок рейдерства изменился, теперь одну из ключевых ролей играют уже не судьи, а правоохранительные органы? Повлияло ли это на характер запросов клиентов ЮК LP Group?

- Не могу полностью согласится с данным утверждением. Действительно, в последнее время существенно увеличилось количество обращений клиентов о защите их интересов во взаимоотношениях с правоохранительными органами. Ведь в рейдерских схемах правоохранительные органы могут эффективно осуществить давление на компанию, с целью ограничить ее возможности по защите своих прав и интересов, например, через незаконное взятие под стражу собственников или ключевых сотрудников. Взамен на освобождение собственник может сам согласиться с требованиями рейдеров, а ключевые сотрудники подпишут или дадут любые показания, лишь бы скорее оказаться на свободе.

Часто правоохранительные органы привлекаются рейдерами исключительно с целью получения через проведения выемок и обысков необходимой информации или документации, которая в дальнейшем используется при рейдерском захвате. При этом во взаимоотношениях с правоохранительными органами не всегда возможно сразу распознать рейдерский захват, поскольку зачастую такие схемы маскируются под борьбу с всевозможными правонарушениями, и только потом становятся понятны истинные цели этих действий.

Но не следует забывать, что рейдерский захват все равно в большинстве случаев невозможен без участия судов, ведь именно по их решению рейдеры легализируют результат своей деятельности (признают себя собственниками акций, долей и/или имущества, получают правоустанавливающие документы и т.д.). С помощью же правоохранительных органов, как правило, выполняется лишь часть плана по захвату.

- Каковы особенности защиты бизнеса от враждебного поглощения при IPO?

- При первичном размещении акций (IPO) компания действительно может столкнуться со скупкой со стороны агрессора, что может повлечь за собой враждебное поглощение. Дабы минимизировать такие риски, компании следует предпринять ряд защитных мер. В мировой практике принято разделять такие методы защиты на стратегические, транзакционные и структурные.

Под стратегическими методами подразумеваются формирование корпоративной структуры, которая делает невозможным несогласованное приобретение контрольного пакета, для чего, например, блокирующий пакет закрепляется за собственниками и не выносится на внешний рынок. Такой метод позволяет полностью гарантировать защиту компании от захвата, однако негативно сказывается на привлечении внешнего капитала и повышении ликвидности акций.

Рейдерский захват в большинстве случаев невозможен без участия судов. С помощью правоохранителей, как правило, выполняется лишь часть плана - сбор информации через выемку документов

К транзакционным методам защиты относятся действия, которые существенно усложняют захват и делают компанию менее привлекательной для агрессора с финансовой точки зрения. Например, повышение цены акций, уменьшение потенциальных выгод для агрессора, скупка собственных акций компанией, откуп от агрессора и т.д.

Структурные методы защиты заключаются в заблаговременном внесении в учредительные и другие корпоративные документы положений, которые позволяют предотвратить даже попытку враждебного захвата и не оказывают непосредственного влияния на финансовую или операционную деятельность компании.

Следует заметить, что многие методы защиты, которые успешно применяются за рубежом, не всегда доступны для украинских предприятий, а в некоторых случаях - прямо запрещены законодательством. Поэтому самым действенным механизмом защиты от враждебного поглощения при IPO для украинских компаний остается закрепление за собственниками контрольного или хотя бы блокирующего пакета акций.

- Какие схемы враждебных поглощений чаще всего используют агрессоры?

- Для начала нужно четко определится, что означает термин враждебное поглощение. С моей точки зрения, это попытка получения (или получение) контроля над финансово-хозяйственной деятельностью или активами компании, в условиях сопротивления со стороны большинства ее собственников.

Существует достаточно большое разнообразие схем враждебных поглощений но в каждом конкретном случае агрессор разрабатывает свою схему захвата, в зависимости от ситуации. Эти схемы зависят от организационно-правовой формы компании, структуры собственников (акционеров) и ее органов управления, истории корпоративных сделок и взаимоотношений, а также от инициаторов враждебных действий. Ведь захват может осуществляться как внешним агрессором, так и существующими акционерами (участниками) компании. На выбор схемы также существенно влияет фактор стоимости реализации такой схемы, ведь для рейдера выгодно, если затраты на захват компании в разы меньше ее реальной стоимости. В противном случае теряется экономическая целесообразность захвата.

Все существующие схемы враждебного поглощения можно разделить на три вида: белые схемы (через скупку акций), серые схемы (через использование недостатков законодательства) и черные схемы (незаконные методы, как правило, через подделку документов, шантаж или вымогательство). Если с белыми схемами все более-менее понятно, то серые и черные схемы напрямую зависят от наличия уязвимых мест и защищенности компании, а также от ресурсов, которыми обладают рейдеры, и их уверенности в безнаказанности.

Основной задачей при рейдерском захвате, как правило, является контроль над управлением компанией, который позволит рейдеру распоряжаться ее активами. Поэтому самой быстрой и самой простой схемой захвата является получение контроля над действующим исполнительным органом компании (правление или единоличный руководитель) через банальный подкуп или шантаж руководства с последующим выводом активов (корпоративных прав, акций, недвижимости и т.д.) при участии такого руководства, но без участия собственников компании.

Наиболее распространенный инструмент черного рейдерства - это подделка документов. С целью захвата контроля над компанией рейдеры подделывают соглашения о продаже акций (долей), протокольные решения органов управления о переизбрании руководителя. Иногда рейдеры не тратят сил на получение контроля над компанией, а сразу выводят ее активы по поддельной доверенности.

Самая быстрая и простая схема захвата - получение контроля над исполнительным органом компании через банальный подкуп или шантаж руководства

Также рейдеры могут воспользоваться внутренним корпоративным конфликтом между собственниками, а еще хуже - с предыдущим руководителем, которого рейдеры могут восстановить в должности в судебном порядке, получив, таким образом, контроль над компанией.

Часто рейдеры прибегают к схемам с использованием долгов компании, например, без ее согласия скупают ее задолженность у других кредиторов, готовя, таким образом, компанию к банкротству.

Среди прочих серых схем захвата следует выделить такие приемы, как размытие доли (акций), манипуляции с реестром, использование судебных исков миноритарных акционеров, возбуждение уголовных дел на руководство или собственников компании, сговор с органами власти, экономическое воздействие на компанию (лишение сырья, создание трудностей со сбытом и т.д.).

В последнее время участились случаи, когда захват компании проводится по так называемому принципу "белого рыцаря". То есть некое лицо - "черный рыцарь" - начинает очевидные, активные и массированные мероприятия по захвату компании. И в это время "белый рыцарь" предлагает собственникам компании свою помощь в защите от "черного рыцаря", претендуя при этом на существенный пакет акций (доли в компании). Позднее становится понятным, что действия "черного" и "белого" рыцаря были изначально спланированы и скоординированы.

Как правило, произведя захват компании, рейдеры стараются максимально быстро вывести ее активы. При этом часто в схеме используется положение законодательства о "добросовестном приобретателе". То есть активы несколько раз перепродаются, и вернуть их в собственность компании будет очень тяжело. Взыскать же реальные убытки с рейдера тоже вряд ли получится, потому что рейдер зачастую предпочитает выводить актив через промежуточное юрлицо. Оно покупает имущество у рейдера, а потом перепродает его конечному добросовестному приобретателю. После этого промежуточная компания просто исчезает.

- Какую профилактику рейдерства вы посоветуете компаниям? Насколько она эффективна в случае, если по ту сторону баррикад находятся представители власти?

- Для профилактики и предотвращения рейдерских захватов, мы советуем своим клиентам предпринимать такие меры:

1. Регулярно получать актуальную информацию о компании из Единого государственного реестра юридических лиц.

2. Регулярно проверять Реестр судебных решений на предмет выявления судебных разбирательств при участии компании.

3. Передать акции (корпоративные права) компании в доверительное управление (без права отчуждения) или передать их своему кредитору в залог.

4. Обременить ключевые активы компании, передав их в залог (ипотеку) своему кредитору, что не позволит их выводить без согласия кредитора.

5. Выступить неимущественным поручителем перед своим кредитором за своего же должника (например, по договору займа), что позволит, в случае захвата компании, навешать на ее долгов и сразу инициировать их взыскание.

6. Создать организационную структуру бизнеса, при которой разграничить владеющие и операционные компании.

7. Ограничить полномочия органов управления компанией, особенно руководителя, и внести соответствующую информацию об ограничениях в Единый государственный реестр юридических лиц.

8. Заключить с руководителем контракт, которым предусмотреть ограничение его полномочий, а также право собственников уволить его с должности в любой момент.

9. Включать в договора положения, обязывающие контрагентов уведомлять об изменении их реквизитов и получать согласие компании на переуступку долга.

10. Обеспечить хранения важной документации компании в местах, недоступных для захватчика (например, в банковской ячейке или у адвоката).

11. При необходимости, нанять для охраны частную охранную организацию для физической защиты компании.

Следует помнить, что универсального способа защиты от рейдерства не существует. Наиболее эффективным будет применение всего комплекса мер. Желательно начать с выявления и анализа слабых мест в отношениях владения собственностью и осуществления контроля. Конкретные способы усиления защиты должны разрабатываться специалистами, особенно если компании предстоит столкнуться с рейдерством со стороны представителей власти.

При захвате с помощью коррумпированных чиновников, помимо прочих мер, следует привлекать для защиты вышестоящие правоохранительные органы, осуществлять обжалование незаконных решений в судебном порядке. Также защита может быть более эффективна, если сделать этот процесс гласным, т.е. максимально использовать СМИ.

- Определяете ли вы индекс рейдерпригодности? Насколько важен такой инструмент при формировании стратегии защиты?

- Для определения риска инвестиционного проекта мы учитывает в том числе и индекс рейдпригодности, поскольку крупные инвесторы хотят знать все потенциальные риски. В основном мы используем факторную методику оценки риска рейдерства, присваивая определенные значения таким факторам, как:

- структура компании (наличие контрольного пакета, наличие неучаствующих в деятельности компании собственников и т.д.),
- собственность компании (наличие недвижимости, объектов интеллектуальной собственности; ненадлежащее правовое оформление активов; действующие обременения и т.д.),
- финансово-экономическое состояние (рост стоимости фирмы; наличие просроченной кредиторской задолженности; ведение двойной бухгалтерии и т.д.),
- менеджмент (внутренние конфликты; отсутствие мотивации менеджмента и т.д.),
- внешнее окружение (негативные отношения с органами власти и т.д.), а также другим факторам, снижающим риск рейдерства.

К потенциальной жертве рейдеры предъявляют два основных требования: компания должна иметь интересные активы, и эти активны должно быть легко отнять. Именно эти факторы ложатся в основу любой методики определения индекса рейдерпригодности и определяют стратегию защиты.

- Что вы советуете компании в случае атаки гринмейлера?

- Трудности защиты от гринмейла состоят в том, что, на первый взгляд, он выглядит как обычное выражение недовольства миноритария деятельностью компании или действиями крупных акционеров, что на сегодняшний день свойственно почти каждому предприятию.

Гринмейлом принято считать ряд действий, которые проводятся миноритарным акционером через злоупотребление своими корпоративными правами. Такими действиями миноритарий добивается выкупа его акций по завышенной цене, вхождения в исполнительные или контролирующие органы или получения платы за отказ от требований, жалоб, исков.

Цель гринмейлера - выявление незначительных недостатков в деятельности компании и последующее предъявления заявлений и жалоб во всевозможные контролирующие органы, включая судебные иски, критику в СМИ, дискредитацию компании в глазах партнеров.

Гринмейлеру безразлично, являются ли его требования обоснованными. Но компании придется потратить неоправданно большие ресурсы для реагирования на безосновательные выпады

Следует помнить, что гринмейлеру безразлично, являются ли его требования обоснованными. Расчет делается на то, что компании придется потратить неоправданно большие ресурсы для реагирования на все безосновательные выпады.

В отличие от обычного вымогательства, гринмейлера крайне сложно привлечь к ответственности. В западных странах гринмейл пресекается, например, с помощью установления крайне высоких налоговых ставок на такие сделки. В Украине пока отсутствуют реальные механизмы защиты от гринмейлеров. Поэтому наиболее эффективной мерой предотвращения корпоративного шантажа является профилактика.

В этой связи мы советуем исправить все недостатки в учредительных и иных корпоративных документах компании, строго соблюдать все процедурные требования, не нарушать права акционеров, строго соблюдать предусмотренные корпоративные процедуры. При этом следует учитывать психологию шантажиста, и давать как можно меньше поводов для вымогательства с его стороны.

- Как вы считаете, какие законодательные инициативы против рейдерства выйдут из-под "пера" Клюева и его команды (в начале года Секретарь СНБО Андрей Клюев публично объявил войну рейдерству)? Смогут ли они поменять ситуацию с рейдерскими захватами в Украине?

- Считаю, что силами одного Клюева изменить ситуацию с рейдерскими захватами в стране не удастся. Для этого необходима принципиальная позиция и реальное желание всех органов власти. Слишком много необходимо сделать для предотвращения и эффективной борьбы с рейдерством. В первую очередь, нужно убрать законодательные лазейки, которыми пользуются рейдеры, а затем внести изменения в ряд законов, чтобы позволить правоохранительным органам привлекать виновных к ответственности именно за рейдерство.

Хотя сегодня украинское законодательство вообще не предусматривает такого понятия как рейдерство, но позволяет привлекать рейдеров к ответственности за мошенничество (ст. 190 УК), вымогательство (ст. 189 УК), доведение до банкротства (ст. 219 УК), подделку документов (ст. 366 УК) и др. Однако, далеко не всегда возможно квалифицировать то или иное деяние рейдера под конкретную статью Уголовного кодекса. Кроме того, уголовное законодательство само по себе не решает проблемы создания условий для предотвращения рейдерских захватов.

Необходимо усовершенствовать корпоративное законодательство в целом, усовершенствовать процедуру разрешения корпоративных конфликтов, систему корпоративного управления. И самое главное - решить вопрос с коррупцией в правоохранительных и судебных органах, которая способствует реализации рейдерских захватов.

Наталья Шныр,
журналист портала ЮРЛИГА

Теги:
Если Вы заметили орфографическую ошибку, выделите её мышью и нажмите Ctrl+Enter.
ПОСЛЕДНИЕ НОВОСТИ
Загрузка...