Пинчук VS Коломойский и Боголюбов

Предисловие

Между украинскими олигархами Виктором Пинчуком и приватовцами, Игорем Коломойским с Геннадием Боголюбовым, возник спор касательно права собственности на акции Криворожского железорудного комбината (КЖРК). Много уже было написано по данному противостоянию. Мы же полностью ушли от политического контекста и независимо проанализировали спор исключительно с точки зрения права, английского права. При написании статьи фактические данные были взяты из материалов следующих источников: "Зеркало Недели. Украина", "Forbes Украина", "Корреспондент", "The Independent", "The Times", официальный сайт компании В.Пинчука "EastOne".

Факты

26 июля 2004 года Виктор Пинчук с одной стороны и Игорь Коломойский с Геннадием Боголюбовым с другой стороны, договорились в Ялте о том, что последние приобретут КЖРК для того что бы его в дальнейшем перепродать Виктору за соответствующую маржу.

4 августа 2004 года приватовская компания ООО "Солайм" в результате приватизации овладела КЖРК.

5-7 марта 2005 года Виктор Пинчук купил у приватовцев компанию Across Commercial Ltd (Британские Виргинские острова), которая по утверждению Истца, должна была бы владеть КЖРК - письменное "Мартовское соглашение". Как оказалось в дальнейшем, компания Across не владела КЖРК.

4 сентября 2006 стороны достигли устного соглашения о создании объединенной компании в составе Никопольского, Запорожского и Стахановского ферросплавных заводов, Марганецкого и Орджоникидзевского ГОКов - устное "Сентябрьское соглашение". Все спорные вопросы партнеры договорились решать по нормам британского права. В ходе встречи Коломойский признал, что КЖРК принадлежит Пинчуку, а у приватовцев пребывает в доверительном управлении. Соглашение исполнено не было.

12 марта 2013 был подан иск в Великий Суд Справедливости (Лондон). Исходя из исковых требований, представленных на сайте компании Виктора Пинчука "EastOne", есть два основания для подачи иска:

a) контактные (договорные) требования (по-видимому, по Мартовскому соглашению, толи по Сентябрьскому устному договору о сотрудничестве, или же обеим); и

b) требования, основывающиеся на т.н. концепте права справедливости и доверительности (equity and trust), существующего в англосаксонской правовой системе.

Перспективы поданного иска представляются нам спорными исходя из следующего.

1. Юрисдикционная привязка

Исходя из имеющейся информации, английские юристы Виктора Пинчука могут пытаться обосновать право на рассмотрение спора в Лондоне или же на основании наличия юрисдикционной оговорки содержащейся в договоре; или на основании коллизионных ном права; или же ссылаясь на то, что постоянным местом жительства его доверенного лица Геннадия Боголюбова (одного из ответчиков) является столица Великобритании. Несмотря на "демократичность" английских судов в юрисдикционных вопросах, вышеуказанные привязки являются спорными.

Касательно контрактных требований, то о наличии выбора юрисдикции в Мартовском соглашении нам ничего не известно. Хотя по утверждению Виктора Пинчука стороны договорились в устном Сентябрьском соглашении о партнерстве, что, мол, любые возникнувшие споры между ними будут переданы на рассмотрение в Лондон. Во-первых, опять-таки этот договор является устным, и, в этом контексте, не стоит переоценивать лояльность английского права к подобным неформальным соглашениям. Таким образом будет довольно сложно доказать, что это вообще был договор, а не простые переговоры или же декларация намерений. Во-вторых, если это и был договор, то еще нужно доказать, что он предусматривал передачу КЖРК Пинчуку и что такая передача удовлетворяет требования английского права о платности контрактов т.н. consideration. Хотя можно было бы попробовать привязать это соглашение к Мартовскому договору: например, говоря о том, что устное соглашение было новацией или же дополнительным соглашением по уже возникшему с Мартовского договора спору. Но здесь опять несоответствие форм: не может письменный договор быть изменен устным соглашением. И даже если суд распространит юрисдикционную оговорку с Сентябрьского - устного на письменный Мартовский договор, то все остальные его положения все равно могут остаться неисполнимыми в связи с отсутствием уже высшее указанного consideration. Притом, при определении судом своей юрисдикции в рамках отдельного предварительного заседания, суд должен будет хоть и в общих чертах, но решить насколько у истца перспективный иск т.н. good arguable case. Для этого еще на самом начальном этапе суду нужно будет установить, могут ли вышеуказанные договоренности считаться полноценным соглашением согласно нормам английского права.

С нашей точки зрения, если в Мартовском договоре нет арбитражной оговорки, то тем не менее через коллизионные нормы права можно попытаться выйти на юрисдикцию английских судов: компания-пустышка (Alcross Commercial Ltd) купленная Виктором Пинчуком, была зарегистрирована на Британских Виргинских Островах, которые являются Британской зависимой территорией. Детальное рассмотрение этой привязки требовало б написание отдельной статьи. Потому, ограничимся лишь упоминанием такой возможности, хотя ее очень сложно назвать стопроцентной.

Касательно аргумента по праву справедливости и доверительности, то стоит отметить, что это исключительно англосаксонский правовой концепт, который чужд континентально-европейской системе и непонятен не то, что украинским гражданам, но и украинским юристам. Аналогично в рамках предварительного заседания, суд посмотрит, могли ли иметь место отношения "доверенное лицо - бенефициар", что предусматривает понимание сторонами своих прав и обязанностей. Насколько Геннадий Боголюбов и Игорь Коломойский, будучи гражданами Украины в независимости от места проживания, могли понимать свои права и обязанности именно в этом контексте, остается вопросом риторическим. Тем более, что в случае победы Виктора Пинчука на них не то что могут быть возложены серьезные обязанности, но и доказано их нарушение, за которое, между прочим, согласно тому же Английскому праву даже может наступить уголовная ответственность.

Говоря вкратце, английские суды, конечно же, рассмотрят дело, по крайней мере, на уровне предварительного процесса (interlocutory proceeding): такие споры приносят солидное пополнение в бюджет. В то же время вероятность, что английские суды определят свою юрисдикцию и применение английского права, особенно в части установления траста, - очень мала.

2. Аргумент о существовании траста

В английском праве существует правовой концепт "equity and trust": право справедливости и доверительности. Как уже отмечалось выше, этот концепт чужд континентально-европейской системе: иными словами траст в Украине и траст в Великобритании - это две большие разницы. Посему, человек непонимающий англо-саксонскую доктрину "equity and trust", не мог дать согласие, которое можно было бы счесть валидным, касательно того что бы стать обязанным доверенным лицом, а тем более провозгласить такие правоотношения. Тем не менее, давайте допустим, что английский суд признает свою юрисдикцию. Какие же перспективы развития спора с позиции права справедливости и доверительности?

Вышеуказанный концепт, это развитая судебной практикой философско-правовая доктрина, целью которой, между прочим, является достижение справедливости даже тогда, когда это будет прямо противоречить существующим правовым нормам и прецедентам. Посему "equity and trust" присуще обширное разнообразие и оно может быть применимо в самых неожиданных случаях. С другой стороны, применение доктрины зависит в своей большей степени от благорасположения суда: то есть заставить суд, к примеру, установить т.н. сконструированный траст, фактически невозможно, как это можно было б сделать, если б существовала прямая правовая норма, приписывающая эго установление в конкретных случаях. Более того, английские суды с большой аккуратностью применяют доктрину, дабы не разводить бардак в собственном праве. Это как играться с ядром атома: точно никогда не знаешь чем оно чревато в будущем. Так вот, возьмут ли судьи на себя ответственность применять доктрину в споре исключительно между иностранными элементами? Ели бы спор был простым, очевидным и предусматривал применение уже устоявшихся механизмов, то возможно - да. Осталось ответить на вопрос, является ли спор таковым! Но вот если же спор является в какой-то мере беспрецедентным и его положительный исход приведет к развитию, расширению доктрины, то …

Как уже указывалось выше, доктрине присуще разнообразие, посему в нашем анализе пойдем путем рассмотрения не всех возможных вариантов аргументации, а главным образом тех, которые были опубликованы истцом и освещены в прессе.

Так в исковых требованиях, представленных на сайте компании "EastOne" сказано, что иск основывается на устных заявлениях сделанных ответчиками на встрече 4-го Сентября 2006 (Сентябрьское устное соглашение): "…ответчики провозгласили траст в пользу Виктора Пинчука касательно КЖРК, взяв на себя различные обязательства по его передаче". По утверждению истца, ответчики нарушили свои обязанности доверителей, так как вместо того что б передать предприятие, они его продали третьей стороне. Таким образом, истцу следует показать и доказать три следующих элемента:

a) во-первых, наличие траста (отношений "бенефициар - доверенное лицо");

b) во-вторых, его нарушение (обязанностей доверенных лиц);

c) в-третьих, возможность вернуть потерянное имущество.

Вкратце пойдем по порядку. Если траст был провозглашен, значит это должен быть т.н. прямой или же формальный траст. Английское право выдвигает к такому трасту целый ряд требований. При отсутствии хотя бы одного из них - траст не будет существовать. Не будем рассматривать их все, а лишь отметим то, что тут точно возникнут проблемы с требованием к конструированию или же иными словами передачи имущества. Траста не будет пока его учредитель, то есть тот, кто провозгласил траст - Боголюбов и Коломойский - формально не передадут имущество в траст. В случае с акциями, то такой трансфер должен быть зарегистрирован самой компанией согласно "Акту О Компаниях 2006". Здесь мы снова сталкиваемся с юрисдикционным нюансом: как можно применить вышеуказанный акт к Украинскому предприятию, или же стоит трансформировать требование в плоскость его Украинского эквивалента. И это очень серьезный вопрос, а решение по нему рискует стать прецедентом.

Более того, если речь идет о передаче имущественного интереса в КЖРК, то здесь еще, по-видимому, и не соблюдено требование к письменной форме такой передачи, согласно ст. 53 "Акта Права Собственности 1925 года". Потому уже отвечая на заданный нами ранее вопрос, является ли спор простым, очевидным, предусматривающим применение уже устоявшихся механизмов, отвечаем: сложный, а то и беспрецедентный. Конечно же, можно пофантазировать на тему т.н. остаточного/результативного траста или же сконструированного, который хотя бы с точки зрения установления юрисдикции был бы более вероятным, но опять-таки такой траст чрезвычайно сложно доказать.

Вместе с этим, нужно будет еще доказать, что имело место нарушение траста и здесь у ответчиков широкое поле для аргументов, особенно учитывая то, что их обязанности не были четко и формально зафиксированы. Тут же самое интересное, что, согласно английскому праву, могли истечь сроки исковой давности: в зависимости от того когда начинать отсчет. Вместе с тем существует ряд механизмов для того что бы попытаться сделать возврат имущества (КЖРК) невозможным, включая исполнение решения английских судов.

3. Контактные (договорные) требования

Если перезюмировать что у английского суда есть юрисдикция на рассмотрение спора, то с нашей точки зрения, претензия, основанная на Мартовском соглашении, является значительно более перспективной, чем претензия по праву справедливости и доверительности.

Если же конечно в договоре не было прямого положения, предусматривающего передачу КЖРК, чего, по-видимому, не было, то здесь речь пойдет о введение в заблуждение контрагентов т.н. misrepresentation. В английском праве есть несколько разновидностей такого введение в заблуждение, но впрочем, особых сомнений нет, что нужно идти по пути неумышленного введения в заблуждение т.н. negligent misrepresentation. Совершенно не стоит обращать внимание на термин "неумышленное", так как выбор именно этой разновидности обусловлен возложением бремени доказывания на ответчика.

Таким образом, главным вопросом является, то какой защитной позицией могут воспользоваться ответчики? Без того что б вдаваться в теоретические детали, дадим краткую характеристику перспективным с нашей точки зрения механизмам. В этой связи напомним, что Виктор Пинчук в марте 2005-го подписал договор купли-продажи о покупке компании Alcross Commercial Ltd с приватовцами. Так какие же аргументы могут быть у защиты:

Во-первых, важно, что бы у Истца были какие-либо письменные подтверждения того, что Ответчики утверждали, что Alcross владеет КЖРК. Притом такое утверждение должно было быть сделано накануне сделки: по крайне мере не за год. Иначе, Ответчики будут утверждать, что договор не предусматривал передачу КЖРК, а истец либо что-то путает, либо чего-то придумывает, а такая отдаленность события выступит в их пользу, рискуя сделать вышеуказанное утверждение неактуальным на момент совершения сделки.

Во-вторых, даже если такое утверждение и было сделано, то оно могло относиться к возможному будущему: н.п. в будущем Alcross собирается приобрести акции КЖРК. В таком случае Ответчики могут быть не связанными своим утверждением. Тем не менее, с нашей точки зрения, это - слабый аргумент.

В-третьих, и это, пожалуй, самая перспективная позиция защиты, можно утверждать, что Истцу давалась возможность проверить Alcross и то, что принадлежит предприятию; или же Истец провел независимую собственную проверку, перед тем как покупать предприятие; или же в документах по сделке предоставленных Ответчиком были материалы показывающие, что Alcross не владеет акциями КЖРК и если бы Истец надлежащим образом изучил документацию, то он бы это знал.

Заключение

Разница между контрактными требованиями и претензией основанной на праве справедливости и доверительности главным образом состоит в том - что в случае успешного разрешения может получить истец. Так в случае победы по праву справедливости и доверительности, истец может требовать возврат утерянного имущества, т.е. акции КЖРК и компенсацию потерянной выгоды. В случае же победы по контрактному праву, а именно вышеуказанного "введения в заблуждение", истец может рассчитывать на признания договора недействительным, предусматривающее реституцию (возвращение уплаченных 143 мил.), а так же, возможно, т.н. opportunity cost - альтернативные издержки: потери в результате неиспользования альтернативного курса н.п. покупки иного предприятия.

Посему очевидно, что претензия по праву справедливости и доверительности является более выгодной для Виктора Пинчука. Тем не менее, с нашей точки зрения, такие исковые требования в данном деле очень сложно будет доказать, как в части юрисдикции, так и по самой сути спора. С другой стороны, контрактные требования, вытекающие из Мартовского соглашения, представляются значительно более перспективными. Здесь опять-таки возникнут вопросы с юрисдикцией суда, но шансов на ее установление значительно больше. Особых проблем не должно возникнуть с возвратом заплаченных за Across денег, но с "альтернативными издержками" будет далеко не все так просто. То есть 143 мил. Виктор Пинчук должен вернуть, а вот остальное…

В заключение еще хотелось бы отметить, что очень радует тот факт, что украинские олигархи все чаще обращаются к выбору английского права. Это в первую очередь говорит о готовности национального бизнеса работать честно и чисто. С другой стороны, нужно тоже понимать, что подобные споры являются очень дорогостоящими, как с точки зрения судебного сбора, так и оплаты услуг английских юридических помощников: в нашем случае это три лидирующих международных юридических фирмы, а также нанятые ими барристеры. Так же подобные споры рискуют вынести сору из избы, чего не хотелось бы в такой важный исторический момент, когда у страны появилась возможность присоединится к Европейскому сообществу. Всегда лучше договориться, чем терять огромные деньги на необоснованные юридические аргументы, лучше бы их пустить не благотворительность в Украине. В этой связи, мы настойчиво советуем медиацию, как механизм мирного разрешения споров, только правильную и настоящую, а не то, что часто принято называть медиацией в Украине.     

Ольга Погребенник,

К.н., КНУ им. Шевченко, Ноттингемская Юридическая Школа

Руководитель СНГ проекта в Rajinder Narain & Co.