Украина имеет реноме "пиратской страны", где права на интеллектуальную собственность не соблюдаются, а труд авторов не уважают. В то же время, компании-правообладатели усиливают борьбу с пиратством, МВД проводит регулярные рейды, а в судах появляются все новые дела. Однако на практике не так просто наказать пользователей контрафактного ПО или выявить его распространителей. О реалиях судебной системы, мере ответственности, непропорциональности наказаний и других фактах из своего опыта корреспонденту ЛІГАБізнесІнформ рассказал Владислав Шаповал, представитель BSA в Украине (Ассоциации производителей программного обеспечения "Business Software Alliance"), партнер компании "Лексфор", за плечами которого 11 лет юридической практики по защите интеллектуальной собственности.

Владислав, охарактеризуйте ситуацию с контрафактным ПО в Украине...

Если говорить в целом, то ситуация в Украине стабильно плохая. В течение последних лет снижение уровня компьютерного пиратства происходит в рамках статистической погрешности 1-2% в год. При этом в 2005 году снижение уровня пиратства составило 6%.

Почему сложилась такая ситуация?

На сегодня никаких радикальных действий для изменения ситуации никто не предпринимает. В первую очередь государство, которое должно этим заниматься на уровне политики. Я могу судить об этом, поскольку мы сопровождаем антипиратскую кампанию уже более 7 лет. Как в первые годы преследованию подвергались небольшие нарушители - компьютерные клубы, кафе или мелкие продавцы на рынках, так все происходит и сегодня. В этой сфере немного навели порядок. Однако, что касается крупных и корпоративных пользователей, где концентрируется наибольшее количество нелицензионного ПО, то ничего не изменилось. Только какие-то внешние причины могут заставить компанию легализоваться: выход на международные фондовые рынки, привлечение иностранных инвестиций. Если таких факторов нет, то компании экономят на лицензировании. Да, они попадают под преследование милиции и контролирующих органов, но с учетом большой стоимости программ, в итоге откупиться от проверки проще, чем нести расходы по легализации ПО. Здесь мы упираемся в проблему коррупции в стране, которая процветает как в правоохранительных органах, так и в судах.

Кроме того, есть проблемы с нормативной базой. Несмотря на то, что менялся Закон "Об авторском праве и смежных правах" и вносились изменения в Уголовный кодекс Украины, сегодня есть много мелких, но очень проблемных вопросов, которые мешают защищать авторские права правообладателям. Например, на сегодня абсолютно легально и правильно провести милицейскую проверку компании-пользователя практически невозможно, поскольку всегда есть какие-то зацепки и нюансы, которые в итоге позволяют такую проверку нивелировать, и нарушитель сможет избежать наказания.

Государство не сильно уделяет этому вопросу внимание, так как исчез такой значительный фактор как вступление в ВТО. Раньше под этим предлогом Украина должна была что-то делать и менять те же законы, на сегодня она уже вступила в эту организацию, и фактор давления исчез.

Но ведь Украина привела свое законодательство к требованиям ВТО…

В целом да, однако остались небольшие, но существенные нюансы, которые мешают эффективно проводить защиту прав. Хотя одной из главных проблем является проблема правосознания.

В Украине по-прежнему использовать нелицензионный софт не только не зазорно, но и как-то похвально. Даже сам термин "компьютерное пиратство" имеет несколько романтический оттенок. То же восприятие судей, прокуроров и милиционеров сводится к тому, что есть серьезные преступления - кражи, угоны автомобилей, преступления против жизни, а нарушение авторских прав - это американцы придумали, чтобы качать из Украины деньги. Пока такое отношение к проблеме со стороны общества и государства не изменится, нельзя будет говорить, что у нас можно эффективно защитить авторские права.

Владислав, давайте рассмотрим конкретный отечественный пример. Сейчас возбуждены 7 уголовных дел по факту незаконного распространения информационно-правовых систем "ЛIГА:Закон". Исходя из Вашего опыта, каковы прогнозы по результатам рассмотрения подобных дел в судах?

Могу сказать, что в отношении распространителей нелицензионного ПО уже имеется достаточно обширная практика судебного преследования, поэтому есть большой шанс защитить авторские права в аналогичных делах. Для конкретного правообладателя очень важно создать прецедент, потому что в следующих подобных делах компания будет приходить с уже готовым решением и показывать (в суде - ред.), как это делается.

Что касается пользователей пиратского софта (тех же систем "ЛІГА:Закон"), то привлечь их к ответсвенности уже будет проблематично.

Ситуация развивается обычно таким образом. Директор предприятия заявляет, что компьютеры были куплены по объявлению в рекламной газете, а софт поставил некий парень, которого нашли по телефону, а телефон потеряли. И в итоге милиция, еще и хорошенько промотивированная, начинает искать этого парня, а предприятие здесь не причем. Ситуация получается идиотская, но это уже повсеместная практика.

Давайте уточним. Какие последствия может понести конкретная компания за использование нелицензионного софта?

Если говорить в идеале, то нарушение авторских прав может быть расценено как уголовное преступление, если сумма ущерба выше порогового размера (на сегодня это 5 тыс. 150 грн.). По сути один компьютер, на котором установлена операционная система, офисный пакет и графическая программа, по своей стоимости уже будет давать основание для возбуждения уголовного дела. Если сумма ущерба меньше, то за нарушение наступает административная ответственность. В любом случае нарушитель может быть привлечен к гражданско-правовой ответственности и с него может быть взыскана компенсация в размере причиненного ущерба.

В Украине, как и в других странах, выявление нарушений авторских прав на ПО происходит в результате милицейских рейдов (проверок). Сам факт такого рейда создает достаточно большие проблемы предприятию: это и приостановки в работе, изъятие компьютеров с нелицензионным ПО, расходы на суды, моральные издержки, связанные с участием в уголовном процессе и т.д. Однако эти риски, как правило, касаются только небольших нарушителей, которые не в состоянии защититься и повлиять на ход событий.

Размер санкций зависит от значимости нарушения. Сейчас минимальная санкция за нарушение авторских прав - это штраф, а максимальная - 6 лет лишения свободы. Впрочем, сегодня в Украине еще никто не был реально посажен в тюрьму за нарушение авторских прав, хотя приговоры, по которым нарушители были осуждены на условные сроки или с отсрочкой приговора, часто выносятся судами.

Перейдем от компаний к пользователям. Какое наказание может понести обычный пользователь пиратского ПО?

Если говорить о пользователе как о физическом лице, то к административной или уголовной ответственности привлекается именно он. То есть, нарушаются авторские права со стороны компании, а к ответственности привлекается конкретный человек - ее сотрудник (директор, IT-специалист или сотрудник, занимавшийся инсталляцией нелицензионных копий программ). Если мы говорим о магазине, торгующим компьютерами с установленным пиратским ПО, то отвечать будет конкретный продавец.

Что касается частных (домашних) пользователей нелицензионного софта, то на сегодня в Украине нет реальных оснований для их привлечения к уголовной ответственности. Это связано как с несовершенствами законодательства, так и с техническими проблемами. Прийти с милицейской проверкой на предприятие - это законно, а прийти к гражданину домой и изучить, что у него находится на компьютере, можно только в рамках возбужденного уголовного дела, имея санкции суда на обыск, изъятие и т.п. Поэтому на сегодня можно констатировать, что частные пользователи находятся вне зоны внимания как правоохранительных органов, так и правообладателей.

Какие механизмы кроме милицейских рейдов есть для выявления нарушителей? И, если говорить о тех же рейдах, то по какому принципу выбирается компания для проверки?

На сегодня других реально работающих механизмов фиксации нарушения прав в Украине нет. Проверки могут проводить не только милиция, но и налоговая администрация, прокуратура и даже СБУ.

В Гражданском процессуальном кодексе Украины и в Хозяйственном процессуальном кодексе Украины есть такая процедура как обеспечение иска до предъявления искового заявления. Очевидно, что если просто направить в суд иск об использовании нелицензионного ПО, то еще до начала рассмотрения дела в суде, получив копию искового, ответчик либо спрячет компьютеры, либо задним числом приобретет легальный софт и т.д. Поэтому, еще до обращения с иском в суд правообладатель может обратиться с заявлением об аресте компьютеров определенной компании, чтобы зафиксировать факт использования нелицензионного ПО. Однако на практике такая процедура не работает. В законе она существует, но на самом деле из-за процессуальных нюансов правообладателю нереально получить соответствующее определение суда об аресте компьютеров до подачи иска.

На практике все происходит следующим образом. Милиция в силу требований закона обязана следить за соблюдением авторских прав и, когда у нее есть информация о нарушениях, неважно из какого источника - от правообладателя, из СМИ, из заявлений граждан, она вправе перепроверить эту информацию, иными словами - провести проверку. Если есть подозрения, что на данном компьютере стоит нелицензионное ПО, то компьютер может быть изъят для проведения более детального исследования. Если информация подтвердилась, то в известность ставится правообладатель или его представитель. В итоге рассчитывается ущерб, чтобы определить вид ответственности: уголовная или административная.

На практике уголовные дела очень часто не возбуждаются даже при наличии достаточной суммы ущерба. Компания может легализоваться и уже постфактум предоставить документы, что позволит не дать делу ход. Не будем также забывать и о коррупции в правоохранительных органах. Кроме того, иногда со стороны сотрудников правоохранительных органов нет самого понимания проблемы. Мы очень часто сталкиваемся с тем, что успешную проверку проводит милиция, а прокуратура, которая надзирает за работой МВД, отказывает в возбуждении дела, потому что прокурор не считает, что данная компания нарушила авторские права. В итоге приходится обжаловать такой отказ в суде и дело затягивается.

Кстати, а как построена работа с судами? Насколько эффективно работают суды в сфере авторского права?

Я не могу давать характеристику всей судебной системе, потому что судебная практика рассмотрения подобных дел достаточно обширна. Дела по нарушению авторских прав достаточно однотипные: незаконное тиражирование, использование и распространение. Но, как ни странно, в однотипных делах судебные решения принимаются самые разнообразные. Мы ведем практику по всей территории Украины и часто встречаем противоположные решения по делам "близнецам": в одном случае нарушитель наказывается, а в другом - суд не видит в его действиях нарушения.

Некоторые суды, в которых практика наработана за несколько лет, работают достаточно четко. А есть регионы, в которых за 7 лет не было принято ни одного судебного решения против нарушителей авторских прав на ПО - хоть уголовные дела и возбуждались, они или не вообще дошли до суда или не прошли через суд.

Развивая тему судов. Предположим, суд вынес постановление компании нарушителю о том, что она должна заплатить штраф или понести другое наказание. Насколько выполняются решения судов в этой области в Украине?

Выполняются. Если приговор или судебное решение есть, оно будет исполнено рано или поздно. Здесь существует другая проблема - несоразмерности причиненного ущерба, наказания и личности нарушителя. Скажем, на рынке проведен рейд и обнаружен продавец компакт-дисков с пиратским ПО, с целым ящиком компакт-дисков. Сумма ущерба, соответственно, - сотни тысяч гривень, а то и миллионы. При том, что продавец - не хозяин торговой точки, а наемный работник, но к ответственности будет привлечен именно он.

Это не особо социально защищенные люди, которые не могут "уладить" с милицией возникшую проблему на стадии ее возникновения. Как раз такие дела доходят до суда - будет вынесен приговор, а с нарушителя будет взыскана компенсация в пользу правообладателя в сумме этого громадного ущерба. И представьте, как такой продавец (как правило, это студенты, молодежь) будет выплачивать очень большие деньги всю свою жизнь. Это неправильно и с точки зрения морали, и с точки зрения тех задач, которые должны стоять перед правоохранительными органами и правообладателями.

Зато есть проблема наоборот. Есть громадное предприятие с большим парком компьютеров, на которых стоит нелицензионное ПО, но по результатам милицейской проверки обнаруживается всего 2-3 ПК с контрафактом. В итоге будет возбуждено дело только по этим фактам и компенсация составляет около 1-5 тыс. грн. Это - несоразмерность, только в обратном случае.

Если подойти в проблеме с другого конца. Ведется ли какая-то работа по выявлению распространителей нелицензионного ПО? То есть не продавцов, а тех, кто тиражирует их, ведь где-то есть производственные площадки для этого?

На сегодня, как ни странно, хотя Украина имеет определенное реноме пиратской страны, нет данных, что в нашей стране находятся большие подпольные производства пиратских дисков. То есть заводов или цехов официально в Украине не обнаружено. Есть кустарные производители контрафакта. Современные технические средства позволяют в одной комнате поставить десяток системных блоков, в каждом будет по 4 DVD-привода вот и все производство. Но такое кустарное производство не делает погоды.

На сегодня канал пиратских носителей это в основном импорт, в Украину это все попадает из-за рубежа. И хотя осуществляется контроль за оборотом компакт-дисков и существуют контрольные марки, но пиратам не так уж и сложно получить их, предоставив поддельные документы. Тогда, получается, их пиратская продукция будет легализована.

То есть контрольные марки даже не подделывают?

Конечно нет. Их можно получить вполне официально, просто предоставив нелегальные документы. Это еще одна проблема. Мы знаем, что на сегодняшний день Госдепартамент интеллектуальной собственности занимается модернизацией процесса выдачи марок, потому что эта проблема касается не только софта, но и музыки, аудиовизуальных продуктов и т.п.

Что касается производства нелицензионных дисков, то проблема кроется не в Украине, а за рубежом. Существует другой канал распространения пиратского ПО - это продажа ПК с предустановленными нелицензионными программами. Это действительно большая проблема, при которой страдают в основном производители операционных систем и офисных приложений. В канале продаж ПК уровень пиратства хотя и ниже среднего в стране, но достаточно высок - 50-55%.

С этим борются не путем милицейских проверок, а с помощью контрольных закупок, когда подставное лицо при покупке ПК просит в магазине установить весь софт, который нужен для работы. В итоге этот факт фиксируется. Кроме того, можно посмотреть по документации, кому этот магазин еще продавал компьютеры и, проведя проверки, обнаружить пиратский софт и там. Это гораздо более хлопотное мероприятие, чем обычные милицейские проверки, поэтому их количество невелико на сегодня. Если проверок в Украине в течение месяца происходит несколько десятков, то контрольных закупок - несколько десятков в год.

Существуют ли методы доказательства распространения нелицензионного ПО через Интернет? Насколько они действенны в суде?

Сейчас развивается еще один канал распространения нелицензионного ПО, который в будущем может стать доминирующим - это скачивание ПО через Интернет. Хотя на сегодня этому не уделяется практически никакого внимания со стороны правоохранителей, но с учетом увеличения скоростей каналов доступа уже сейчас не проблема скачать какие-то громадные по объему программы за несколько минут. И поэтому ресурсы, которые предоставляют такие возможности, или домашние сети, где с сервера можно скачать все, что угодно - это проблема будущего, причем недалекого.

Как бороться с пиратством в этом канале? Увы, на сегодня в Украине, реальных механизмов такой борьбы вообще не существует. И в силу сложности доступа к домашним сетям или удаленным серверам, и в силу технической проблемы обнаружения нарушителя. Есть какой-то сервер, но, кто его владелец, обнаружить крайне проблематично.

Но ведь сервер имеет IP-адрес, который зарегистрирован у провайдера и, соответственно, можно найти его владельца…

А если сервер физически находится за пределами Украины? Вот здесь мы в плотную подходим к вопросу борьбы с пиратством на интернациональном уровне. Вместе с тем, за рубежом это уже более-менее отлажено. Сегодня все ниточки к организаторам, которые выстраиваются в сфере кибер-преступности, к сожалению, рвутся на территории Украины. То есть, мы сегодня никак не взаимодействуем ни с международными структурами, ни даже с соседями по этим вопросам. Причем это проблема не только пиратского ПО, но и распространения порнографии в Сети, кибер-преступности в финансовой сфере и т.д.

Какие шаги вы бы хотели видеть со стороны государства для улучшения существующей ситуации?

Я могу обозначить три самых ключевых момента. Первое - это гармонизация нашего законодательства в сфере интеллектуальной собственности с европейским правом. Несмотря на то, что многое уже сделано, однако очень большой объем вопросов, которые требуют разрешения, еще остаются. Это касается и того же Интернет-пиратства, и других проблем.

Вторая проблема - это более активная более самостоятельная и самое главное - более эффективная работа правоохранительных органов. На сегодня очень часто антипиратские действия правоохранительных структур своим мотивом имеют не защиту прав, а банальные поборы с нарушителей.

И, наконец, третья задача - это унификация судебной практики и выработка общих рекомендаций для судов. Нарушения в этой сфере должны быть сформулированы, а судами выработаны одинаковые подходы, как такие нарушения должны преследоваться и какие санкции должны применяться.

Что касается общегосударственных задач - борьбы с коррупцией и легализации ПО, то, безусловно, ситуация тоже должна быть изменена. Кстати, на сегодня по-прежнему очень большой процент ПК, который используется в госструктурах, содержит нелицензионные программы. Но правообладатели умышленно воздерживаются от преследования этих госструктур за нарушения авторских прав. Это определенный жест доброй воли, когда против самого государства не инициируются разбирательства, но хотелось бы, чтобы в ответ были аналогичные жесты со стороны государства в виде поэтапной легализации.

Кто сегодня в Украине представляет интересы правообладателей?

Одной из крупнейших организаций, действующих на территории Украины, как раз и является Ассоциация производителей программного обеспечения (Business Software Alliance). Она представляет собой некоммерческую международную организацию, объединяющую и действующую в интересах международных производителей программного обеспечения. Участниками ассоциации являются такие компании, как "Adobe", "Corel", "Autodesk", "Microsoft" и многие другие. BSA начала свою деятельность в Украине в начале этого года.

Расскажите о том, какие действия BSA и компания "Лексфор" собирается предпринять до конца года?

Основными направлениями работы альянса будут организация и проведение образовательных кампаний для представителей бизнеса и общественности, участие в разработке проактивной государственной политики в сфере защиты авторских прав на ПО, сотрудничество с правоохранительными и контролирующими органами в этой сфере.

Что касается юридической стороны, то мы не будем менять тот формат, который применялся раньше. Изначально мы контактируем с потенциальными нарушителями. У нас есть списки компаний, в отношении которых у нас есть серьезные основания считать, что они нарушают авторские права. Мы пытаемся сперва урегулировать все мирно.

По итогам этого общения какая-то часть компаний попадет в те списки, которые будут нами переданы для преследования правоохранительными органами. Если пропорционально взять, то из 150-200 наших адресатов для общения около 50% попадет в списки для передачи правоохранительным структурам.

Также мы инициировали ряд изменений в Закон об авторском праве, которые упростят ситуацию с привлечением пользователей к ответственности. На сегодня по закону признается преступлением воспроизведение, тиражирование, распространение ПО. Однако в европейских странах сам факт хранения копий пиратских программ в памяти компьютера - уже правонарушение. У нас сегодня такой нормы нет, но в наших законодательных предложениях этот момент учтен.

Украинский закон определяет нарушение авторских прав на "пещерном" уровне: штамповка дисков, тиражирование видеокассет и тому подобное. А на самом деле, если пользователь сознательно скачивает и хранит пиратский софт - он уже нарушитель. Поэтому очень важно, чтобы соответствующие изменения были внесены как можно скорее.