Бизнес живет в состоянии "принудительного" онлайна. Там есть свои риски

Швидкий темп поширення світом COVID-19 суттєво змінює звичні умови та формати ведення бізнесу. Не залишились осторонь сфери реалізації товарів та надання послуг. Вплив карантину стрімко змінює структуру ринків, бізнес-моделі та поведінку їх учасників, що формувалися десятиліттями.

Поширеним способом врятувати бізнес, який опинився в умовах тривалого карантину, є перехід в онлайн.

Читайте нас в Telegram: проверенные факты, только важное

У час, коли одна частина українського бізнесу успішно перейшла в мережу інтернет, інша частина лише розпочинає освоєння цієї сфери, змінюючи звичний спосіб існування. Поки офлайн бізнес змушений очікувати можливості відновити роботу, конкуренція онлайн лише загострюється.

Законодавство України, що спрямоване на захист конкуренції, не містить виключень щодо поширення його дії на сферу реалізації товарів та надання послуг онлайн. Антимонопольний комітет України відслідковує тенденції на ринках та наділений необхідним інструментарієм для ефективного припинення будь-яких проявів антиконкурентної поведінки у ринкових відносинах.

Тому перехід бізнесу в онлайн повинен супроводжуватись аналізом ринкової поведінки на відповідність конкурентному законодавству. Ігнорування цієї рекомендації може загрожувати компаніям штрафом у розмірі до 10% річного обороту.

Аналіз ситуації показує, що зони антимонопольних ризиків для компаній залишились тими ж – антиконкурентні узгоджені дії, зловживання монопольним становищем, недобросовісна конкуренція та концентрації без дозволу, але зі своїми характерними особливостями.

Зловживання ринковою владою

Передумовою для зловживання компанією ринковим становищем є наявність у такої компанії монопольного (домінуючого) становища на відповідному ринку або його окремому сегменті.

Що стосується ознак монопольного (домінуючого) становища, які визначені конкурентним законодавством, для онлайн-бізнесу вони залишаються незмінними:

- відсутність на відповідному ринку жодного конкурента;

- компанія не відчуває значної конкуренції внаслідок обмеженості можливостей доступу інших суб'єктів господарювання щодо закупівлі сировини, матеріалів та збуту товарів, наявності бар'єрів для доступу на ринок інших суб'єктів господарювання, наявності пільг чи інших обставин.

За загальним правилом, монопольним (домінуючим) вважається становище компанії з часткою на ринку товару понад 35% або кожної з кількох компаній, якщо сукупна частка не більше ніж трьох компаній з найбільшими частками перевищуватиме 50% або сукупна частка не більше ніж п’яти компаній з найбільшими частками перевищуватиме 70%.

Якщо в докарантинний період більшість гравців великого та середнього бізнесу могли оцінити свою частку на ринку та прогнозувати її в майбутніх місяцях, кварталах та роках, то на сьогодні дисбаланс економічних реалій вніс свої корективи.

Читайте также - Хроническая болезнь общества: коронавирус для нас страшнее коррупции. Что делать

Оскільки товарний ринок визначається його часовими, територіальними та товарними межами, для визначення частки компанії на ринку в період карантину слід звертати увагу на ряд визначальних факторів:

- доцільним може бути визначення часових меж ринку як проміжку часу, що розпочинається з дня вступу в дію обмежень, прийнятих органами влади, що унеможливлюють або певним чином обмежують здійснення господарської діяльності, та закінчується днем скасування відповідних обмежень;

- товарні межі ринку, під якими розуміють сукупність схожих, однорідних товарів, які характеризуються своєю взаємозамінністю, теж можуть бути змінені.

Частина виробників може призупинити господарську діяльність або ж з настанням економічної кризи повністю покинути ринок, що призведе до зникнення окремих товарів або цілих груп товарів. Іншою стороною в ситуації загострення конкуренції може бути створення нових унікальних товарів, що не матимуть в найближчому часі взаємозамінних аналогів на ринку;

- територіальні межі ринку (тобто територія зі сферою взаємовідносин купівлі-продажу товару, в межах якої споживач може легко задовольнити свій попит на певний товар) теж можуть суттєво відрізнятись від звичних.

Відсутність громадського транспорту та міжміського транспортного сполучення, обмеження щодо вільного пересування містом для окремих категорій людей, має наслідком різке зменшення мобільності споживачів.

Якщо раніше товарними межами можна було визначити межі міста чи району, в межах яких споживачі могли вільно обирати необхідний товар з найкращими характеристиками та за нижчою ціною, зараз це можуть бути окремі житлові квартали чи житлові комплекси.

Читайте также - Украина и коронавирус: победа общества над государством

Територіальні межі для онлайн-сфери зазвичай визначаються зоною доставки товарів або надання послуг.

Для прикладу, частка інтернет-магазину товарів для спорту з доставкою по всій території України на загальнодержавному ринку реалізації спортивних товарів за підсумками 2019 року становила 20% та не створювала для компанії антимонопольних ризиків.

В ситуації, коли офлайн магазини спортивних товарів призупинили діяльність, частка такого інтернет-магазину може швидко збільшитись до розміру, що буде підставою для визнання факту зайняття монопольного (домінуючого) становища на загальнодержавному ринку.

Як бачимо, швидко та достовірно визначити частку на ринку може бути доволі складно. В результаті компанія зі сфери онлайн-бізнесу одного ранку може "прокинутись" з часткою понад 35% на ринку, не підозрюючи про свої економічні досягнення.

Але така успішність несе додаткові ризики, тому компаніям слід:

- ідентифікувати ринки, на яких компанія потенційно може займати монопольне (домінуюче) становище;

- звертати увагу на зміни у структурі ринку та бар'єрах для входу на ринок;

- переглянути підходи до ціноутворення, в т.ч. щодо наявності монопольно високої ціни;

- проаналізувати порядок взаємодії з контрагентами, зокрема щодо наявності фактів нав'язування невигідних для них умов;

- аналізувати поведінку основних конкурентів на ринку;

- проаналізувати порядок прийняття управлінських рішень та виявити бізнес-процеси, в яких має дотримуватися антимонопольне законодавство.

Порушення правил добросовісної конкуренції

Продаж ексклюзивного товару в мережі інтернет, який був би відсутній у інших продавців або не мав взаємозамінних аналогів, досить рідкісне явище.

Зазвичай, на ринок доводиться входити з товарами, які вже представлені конкурентами. Тому учасники ринку у боротьбі за споживача спрямовують свої зусилля на маркетинг та інші методи привернення уваги, що не завжди знаходяться в межах чесної конкуренції по відношенню до конкурентів та споживачів.

Часто недобросовісна конкуренція перетинається з питаннями легальності використання об'єктів права інтелектуальної власності та порушенням прав споживачів. Це, зокрема, оманлива реклама та неправомірне використання позначень інших компаній.

Читайте также - Повышенный спрос на товары прибавил работы АМКУ. Как не попасться в его руки

Актуальні приклади поширення інформації, що вводить в оману, можна побачити у нещодавніх повідомленнях АМКУ, в яких він звертає увагу:

- виробників про необхідність утримання від поширення неправдивої, неповної або неточної інформації про антисептичні чи дезінфекційні властивості спреїв, розчинів, гелів, серветок та інших засобів, а також про їхню здатність знищувати віруси, у тому числі й SARS-CoV-2, з метою приваблення споживачів;

- на недопустимість поширення фармацевтичними компаніями та іншими учасниками ринку реалізації лікарських засобів інформації про те, що препарат їх виробництва має профілактичну або лікувальну дію щодо коронавірусів, за відсутності лабораторних, вірусологічних та наукових досліджень, є неправдивою інформацією, отже, міститиме ознаки порушення законодавства про захист від недобросовісної конкуренції.

Також для прикладу, згадаємо про справу ТОВ "Хімелемент" проти його конкурента ТОВ "Голденхім". Голденхім скопіювало графічне та текстове наповнення з веб-сайту Хімелемент на власні веб-сайти. Окрім зовнішньої схожості веб-сайтів, при введенні тез зі скопійованих рекламних матеріалів до пошукових систем у мережі Інтернет, результати пошуку видавали поруч посилання на веб-сайт Хімелементу та веб-сайт Голденхіму.

Подписывайтесь на рассылки Liga.net - только главное в вашей почте

Такі дії органи АМКУ кваліфікували як порушення законодавства про захист від недобросовісної конкуренції у вигляді неправомірного використання рекламних матеріалів без дозволу (згоди) суб’єкта господарювання, який раніше почав використовувати його у господарській діяльності, що може призвести до змішування діяльності.

Іншим прикладом є справа ТОВ "Рехау" проти ТОВ "Виробнича компанія Рехау", яке під час реалізації готових вікон та дверей із ПВХ-профілю використовувало у власній назві, доменному імені веб-сайту та його наповненні торговельні марки Рехау та Rehau без дозволу (згоди) ТОВ Рехау, яке раніше почало використовувати їх у господарській діяльності, що призвело до змішування з діяльністю цього суб’єкта господарювання.

Такі дії Виробничої компанії Рехау, органи АМКУ визнали недобросовісною конкуренцією у вигляді неправомірного використання торговельних марок Рехау та Rehau (їх охоронюваних словесних елементів).

Звісно, такий вид порушення має місце на багатьох ринках, незалежно від того це офлайн чи онлайн сфера бізнесу. Але розвиток цифрових технологій відкриває додаткові можливості, які не існують у секторі офлайн бізнесу.

Наприклад:

- Поширення звичайного рекламного спаму не містять ознак недобросовісної конкуренції.

Проте, якщо у тілі повідомлення будуть міститись комерційне найменування, торговельна марка або інше оформлення, які вже використовується іншою компанією, або використання схожих на них позначень, що може призвести до змішування з діяльністю такого конкурента – це ризик порушення законодавства у вигляді неправомірного використання позначень.

У випадку цілеспрямованого поширення спаму на електронні адреси споживачів конкурента, інформація про яких є його комерційною таємницею – в таких діях вбачитимуться ознаки неправомірного використання комерційної таємниці.

Якщо ж рекламне повідомлення містить неправдиві, неточні або неповні відомості про такого конкурента, його товари чи його діяльність – це може бути кваліфіковано як дискредитація суб'єкта господарювання, а наявність заклику до невиконання (розірвання) або виконання неналежним чином договірних зобов'язань перед цим конкурентом – порушенням у вигляді схилення до бойкоту суб'єкта господарювання.

- Поширення неправдивих відомостей про конкурента на веб-сайтах для відгуків про товари, у відгуках на Google Maps чи соціальних мережах може бути кваліфіковано як дискредитація суб'єкта господарювання. Такі недобросовісні дії є доволі поширеними, але доведення участі в цьому конкурента є непростим завданням.

- Викрадення або отримання будь-яким іншим протиправним способом комерційної таємниці іншої компанії, в тому числі у електронному вигляді з використанням цифрових технологій, призводить не лише до виникнення ризику притягнення до кримінальної відповідальності, а й до порушення законодавства про захист від недобросовісної конкуренції у вигляді неправомірного збирання комерційної таємниці.

- Кібератака, що спрямована на виведення веб-сайту конкурента з ладу, також може бути підставою для притягнення до відповідальності за досягнення неправомірних переваг у конкуренції.

Але це матиме місце лише за умови, підтвердження компетентним органом влади порушення чинного законодавства (наприклад, рішення суду).

- Дії, що спрямовані на маніпулювання пошуковими системами, оманливе використання банерів і гіперпосилань, захоплення доменних імен та інші подібні дії за певних умов також можуть бути кваліфіковані як недобросовісна конкуренція.

Рекомендуємо розглядати недобросовісну конкуренцію не лише в контексті додаткового ризику порушення законодавства та відповідних негативних наслідків, а й зі сторони додаткових можливостей захисту вашого бізнесу від конкурентів. У справах про недобросовісну конкуренцію лише проактивна позиція бізнесу, який страждає від неджентльменських дій конкурентів, може забезпечити належний правовий захист.

Узгоджена поведінка на ринку

Будь-які узгоджені дії між компаніями, які обмежують, усувають чи спотворюють конкуренцію, за загальним правилом заборонені. Сфера онлайн-торгівлі у порівнянні з торгівлею у офлайні має свої особливості.

З одного боку, онлайн є максимально прозорим середовищем, яке має сприяти конкуренції, але з іншого – збільшується імовірність координації поведінки між конкурентами. Компанії можуть достатньою мірою відстежувати, чи відхиляються їх конкуренти від умов координації. В такому разі мова може йти про горизонтальні узгоджені дії.

Вертикальні узгоджені дії можна спостерігати у вигляді застосування стосовно онлайн-продавців обмежень, зокрема, встановлення:

- обмежень у вільному встановленні ціни (застосування рекомендованих, мінімальних цін), застосування різних цін для продажів онлайні та офлайн;

- непрозорих знижок і бонусів;

- лімітів продажу товарів онлайн;

- територіальних обмежень продажів онлайн, в том числі через застосування інструментів геоблокування;

- обмежень на здійснення продажів через окремі онлайн-платформи (наприклад, AliExpress, Amazon та eBay).

Такі форми вертикальних обмежень можуть кваліфікуватися як антиконкурентні узгоджені дії, які заборонені законодавством. Кожен такий випадок узгоджених дій унікальний, тому повинен окремо аналізуватись на відповідність вимогам конкурентного законодавства.

Колонку написано у співавторсьві з Богданом Мальнєвим, директором юридичного відділу EY в Україні