Новые возможности для корпоративного управления. Объясняем, как работают разные модели

Если раньше доступным был только двухуровневый – исполнительный орган и наблюдательный совет, то теперь компании могут выбрать еще и одноуровневую модель управления. Она предполагает сочетание в одном органе функций управления и контроля.

Вместе с экспертами Deloitte бъясняем, чем отличается эти две структуры управления.

Как устроено корпоративное управление в Украине

До конца 2022 года в украинских акционерных обществах (далее – АО) применялась только двухуровневая модель управления. Однако с 1 января 2023 г. для обществ с ограниченной и дополнительной ответственностью (далее – ООО и ОДО) стала доступной одноуровневая структура корпоративного управления.

АО могут принимать решение о переходе из одной структуры управления в другую, и оно не является реорганизацией. В то же время, случаи, при которых одноуровневая структура обязательна, могут устанавливаться специальными законами. Пока такие условия не определены, однако по-прежнему двухуровневая структура корпоративного управления обязательна для отдельных видов компаний. Например, для государственных банков, где необходимо создавать наблюдательный совет.

Дополнительно для АО действует "презумпция одноуровневости": если не создан наблюдательный совет, то к налаживанию своей деятельности в соответствии с требованиями Закона Украины "Об акционерных обществах" (далее – Закон), эти АО считают избравшими одноуровневую модель управления.

Коллегиальный исполнительный орган в таком АО выполняет роль совета директоров, которая наделена функциями управления и контроля. То есть, несмотря на сочетание функций управления и надзора в одном органе, закон относит совет директоров именно к исполнительному органу. Вероятно, это обусловлено, прежде всего, практическим подходом, но может быть также предметом дискуссий о правовом статусе совета директоров.

Одноуровневая система управления АО предусматривает наличие общего собрания и совета директоров. Поскольку набсовета в этой системе управления нет, совет директоров сосредоточивает в себе сразу две ключевые функции – управление и контроль. Это становится возможным, в частности, благодаря тому, что в состав совета входят как исполнительные, так и неисполнительные (независимые) директора. Ниже перечень лиц, входящих в совет директоров, и их ключевые роли.

На заседание совета директоров с правом совещательного голоса можно пригласить и другие лица. Совет директоров подотчетен общему собранию и решает все вопросы деятельности общества (кроме тех, что принадлежат к исключительной компетенции общего собрания). Члены совета избираются общим собранием в количестве не менее 3-х человек сроком до 3-х лет и могут переизбираться неограниченное количество раз.

В частном АО с количеством до 10 акционеров разрешено создание единоличного исполнительного органа.

При двухуровневой структуре органами управления есть общее собрание, наблюдательный совет и исполнительный орган.

Управление текущей деятельностью общества осуществляет исполнительный орган. Он подотчетен общему собранию и наблюдательному совету и организует выполнение их решений.

Двухуровневость определяется распределением функций: с одной стороны исполнительный орган управляет операционной деятельностью общества, с другой — наблюдательный совет контролирует и регулирует работу этого исполнительного органа и других руководителей.

В состав наблюдательного совета входят акционеры или представители акционеров и/или независимые директора. Для публичных АО не менее трети наблюдательного совета должны составлять независимые директора.

В наблюдательном совете АО с долей государства более 50 % и более количество независимых директоров должно составлять большинство. Члены наблюдательного совета избираются общим собранием на срок не более трех лет.

Двухуровневая структура управления в Украине применяется в акционерных обществах, государственных предприятиях, банковских учреждениях, для которых создание наблюдательного совета обязательно.

Отдельным аспектом деятельности советов директоров и наблюдательных советов есть создание комитетов. Их виды и количество, порядок создания, периодичность собрания и членство в комитетах могут быть предметом отдельной статьи.

Гибкость в выборе модели управления для ООО и ОДО

Для одноуровневой модели управления в ООО и ОДО введено понятие "независимый член органа общества". Как и у АО, это лица, на решение которых не влияют другие. Они не могут представлять интересы общества перед третьими лицами и действуют на основании гражданского, а не трудового договора. Если создан наблюдательный совет, то в его состав могут избираться независимые члены.

В случае образования коллегиального исполнительного органа в его состав могут избираться исполнительные и неисполнительные директора (могут быть независимыми). Как и в АО, неисполнительный директор осуществляет функции надзора, управления рисками и контроля за деятельностью общества и исполнительных директоров, но не имеет права вмешиваться в текущую деятельность общества.

Законодательство менее подробно регулирует порядок осуществления управления в ООО и ОДО, однако считаем, что такие компании в построении модели управления могут ориентироваться на положения для АО из Закона.

"Серой зоной" для ООО и ОДО может быть избрание председателя совета директоров и главного исполнительного директора. Если для АО ст. 65 Закона подробно регулирует эти вопросы, то законодательство об ООО и ОДО оставляет этот момент неурегулированным, выделяя только председателя коллегиального исполнительного органа ООО и ОДО.

Возможность диверсификации ролей главного исполнительного директора и председателя коллегиального органа отвечает лучшим практикам корпоративного управления и ее применение оправдано не только для АО, но и других обществ.

Такую неурегулированность по отношению к руководству общества на этом этапе можно решить двумя способами: 1) путем детализации правового статуса главного исполнительного директора и председателя коллегиального органа в уставе ООО и ОДО; 2) подробной коммуникацией с государственным регистратором о приемлемости положений устава и возможности их отражения в ЕГР. Однако в дальнейшем будут целесообразны изменения в законодательство относительно детализации ключевых руководящих ролей в ООО и ОДО.

Корпоративное управление в государственном секторе

Следует сказать и об АО с долей государства более 50%. Закон не запрещает им переходить на одноуровневую модель. Однако это касается только тех АО, на которые не распространяются требования обязательного создания наблюдательных советов, предусмотренные в Законе Украины "Об управлении объектами государственной собственности". 

Пока далеко не во всех компаниях государственного сектора экономики внедрено корпоративное управление. Одно из последствий — непрозрачный процесс назначения и конфликт интересов руководства и субъектов управления, отсутствие внутренних структур (наблюдательных советов, независимых директоров) для надзора за деятельностью.

На преодоление, в том числе этих вызовов, направлен проект Закона №5593-Д . Его цель – привести корпоративное управление государственных компаний в соответствие с руководящими принципами ОЭСР. В частности, им предусматривается обязательное создание комплексной системы внутреннего контроля (внутреннего аудита, комплаенса и управления рисками), а также передачу в наблюдательные советы полномочий по назначению и увольнению руководителей в государственных предприятиях и АО, где государству принадлежит 50 и более процентов акций. Это должно сделать процесс управления компаниями более четким и прозрачным, в частности, для международных партнеров во время крупной приватизации, усилить независимость руководства компаний от субъектов управления.

Как ввести одноуровневую систему управления?

Как отмечалось в начале, до конца 2023 года АО обязаны обновить уставы и внутренние положения в соответствии с Законом.

Хотя ответственность за необновление устава не предусмотрена, однако, на практике это может иметь существенные негативные последствия и препятствия для дальнейшей работы. Например, риск обжалования решения, принятого на основании такого устава, отказ в предоставлении банковских услуг, прекращение договорных отношений с контрагентами, сложности с участием в публичных закупках и т.д.

Если участники компании решили перейти к одноуровневой структуре управления, ее внедрение будет предусматривать следующие шаги:

• Определить количественный состав совета директоров (необходимость включения независимых неисполнительных директоров), а также критерии членов совета директоров. На этом этапе также целесообразно рассматривать потенциальных кандидатов для первого состава совета директоров.
• Определение компетенции совета и разграничение его полномочий с общим собранием, а также руководителем общества и другими органами.
• Разработка проекта соответствующих изменений в устав компании и другие внутренние документы. Закон, в частности, разрешает урегулирование порядка деятельности совета директоров и комитетов в отдельных положениях. В то же время, законодательство предусматривает, что основные положения, касающиеся деятельности совета директоров (компетенция, состав и порядок принятия решений), должны определяться в уставе.
• Проведение общего собрания для утверждения новой редакции устава, положений о совете директоров, комитетах (если они есть), избрании первого состава совета директоров, полномочиях представителя на подписание договоров с членами совета.
• Оформление отношений с членами совета директоров. Как уже отмечалось выше, с исполнительными и неисполнительными директорами возможно заключение как трудовых, так и гражданско-правовых договоров, а вот с независимыми неисполнительными членами можно заключить только гражданско-правовой договор. Условия таких договоров должны быть утверждены общим собранием. Если среди членов совета директоров, с которыми заключается трудовой договор, есть иностранные граждане, общество должно получить также разрешения на применение труда иностранцев.
• Регистрационные и пострегистрационные действия – государственная регистрация новой редакции устава и информации об исполнительном органе, информировании банков и других субъектов.

Со вступлением в силу Закона компании могут выбрать ту структуру управления, которая в их индустрии более привлекательна для иностранного инвестора. Более того, украинские общества, входящие в международные группы компании, теперь могут выстроить управление на локальном уровне в духе, что соответствует стилю управления в группе в целом. Поскольку ранее из-за ограниченности отечественного законодательства для построения одноуровневой модели управления использовали другие юрисдикции (например, Кипр).

Одноуровневая структура управления может быть интересна владельцам бизнеса, которые продолжают играть важную роль в ежедневном руководстве компанией и рассматривают возможности постепенной передачи полномочий коллективному органу и диверсификации компетенций.

В то же время, четкая структурированность двухуровневой модели управления, возможно, более приемлема для компаний с большим количеством участников.