Нові можливості для корпоративного управління. Пояснюємо, як працюють різні моделі

Якщо раніше доступною була лише дворівнева – виконавчий орган та наглядова рада, то тепер, компанії можуть обрати ще й однорівневу модель управління. Вона передбачає поєднання в одному органі функцій управління й контролю.

Разом з експертами Deloitte Олексієм Войчишиним, Юлією Квятковською та Ольгою Димою пояснюємо, чим відрізняється ці дві структури управління.

Як влаштоване корпоративне управління в Україні

До кінця 2022 року в українських акціонерних товариствах (далі – АТ) застосовувалася лише дворівнева модель управління. Однак із 1 січня 2023 для товариств з обмеженою та додатковою відповідальністю (далі – ТОВ та ТДВ) стала доступною однорівнева структура корпоративного управління.

АТ можуть ухвалювати рішення про перехід з однієї структури управління до іншої, і він не є реорганізацією. Водночас випадки, за яких однорівнева структура обов’язкова, можуть встановлюватися спеціальними законами. Наразі такі умови не визначені, однак, як і раніше, дворівнева структура корпоративного управління обов’язкова для окремих видів компаній. Наприклад, для державних банків, де необхідно створювати наглядову раду.

Додатково для АТ діє "презумпція однорівневості": якщо не створено наглядову раду, то до налагодження своєї діяльності відповідно до вимог Закону України "Про акціонерні товариства" (далі – Закон), ці АТ вважають такими, що обрали однорівневу модель управління.

Колегіальний виконавчий орган в такому АТ виконує роль ради директорів, що наділена функціями управління та контролю. Тобто, попри поєднання функцій управління та нагляду в одному органі, закон відносить раду директорів саме до виконавчого органу. Ймовірно, це зумовлено перш за все практичним підходом, але може бути також предметом дискусій щодо правового статусу ради директорів.  

Однорівнева система управління АТ передбачає наявність загальних зборів та лише ради директорів. Оскільки наглядової ради в цій системі управління немає, рада директорів зосереджує в собі одразу дві ключові функції – управління та контроль. Це стає можливим, зокрема, завдяки тому, що до складу ради входять як виконавчі, так і невиконавчі (незалежні) директори. Нижче перелік осіб, що входять до ради директорів, та їхні ключові ролі.

На засідання ради директорів з правом дорадчого голосу можна запросити й інші особи. Рада директорів підзвітна загальним зборам та вирішує всі питання діяльності товариства (окрім тих, що належать до виключної компетенції загальних зборів). Члени ради обираються загальними зборами в кількості щонайменше 3-х осіб на строк до 3-х років та можуть переобиратися необмежену кількість разів.

У приватному АТ з кількістю до 10 акціонерів дозволено створення одноосібного виконавчого органу.

За дворівневої структури органами управління є загальні збори, наглядова рада і виконавчий орган.

Управління поточною діяльністю товариства здійснює виконавчий орган. Він підзвітний загальним зборам і наглядовій раді та організовує виконання їхніх рішень.

Дворівневість зумовлюється розподілом функцій: з одного боку виконавчий орган управляє операційною діяльністю товариства, з іншого — наглядова рада контролює та регулює роботу цього виконавчого органу й інших керівників.

До складу наглядової ради входять акціонери або представники акціонерів та/або незалежні директори. Для публічних АТ не менш як третину наглядової ради мають становити незалежні директори.

У наглядовій раді АТ з часткою держави понад 50 % і більше, кількість незалежних директорів має становити більшість. Члени наглядової ради обираються загальними зборами на строк не більший, ніж три роки.

Дворівнева структура управління в Україні застосується в акціонерних товариствах, державних підприємствах, банківських установах, для яких створення наглядової ради обов'язкове.

Окремим аспектом діяльності рад директорів та наглядових рад є створення комітетів. Їхні видів та кількість, порядок створення, періодичність зібрання та членство в комітетах може бути предметом окремої статті.

Гнучкість у виборі моделі управління для ТОВ та ТДВ

Для однорівневої моделі управління у ТОВ та ТДВ запроваджено поняття "незалежний член органу товариства". Як і в АТ, це особи, на рішення яких не впливають інші. Вони не можуть представляти інтереси товариства перед третіми особами та діють на підставі цивільного, а не трудового договору. Якщо утворено наглядову раду, то до її складу можуть обиратися незалежні члени.

У разі утворення колегіального виконавчого органу до його складу можуть обиратися виконавчі та невиконавчі директори (можуть бути незалежними). Як і в АТ, невиконавчий директор здійснює функції нагляду, управління ризиками та контролю за діяльністю товариства та виконавчих директорів, але не має права втручатися в поточну діяльність товариства.

Законодавство менш детально врегульовує порядок здійснення управління в ТОВ та ТДВ, однак вважаємо, що такі компанії у побудові моделі управління можуть орієнтуватися на положення для АТ із Закону.

"Сірою зоною" для ТОВ та ТДВ може бути обрання голови ради директорів та головного виконавчого директора. Якщо для АТ ст. 65 Закону детально врегульовує ці питання, то законодавство про ТОВ та ТДВ залишає цей момент неврегульованим, виокремлюючи лише голову колегіального виконавчого органу ТОВ та ТДВ.

Можливість диверсифікації ролей головного виконавчого директора та голови колегіального органу відповідає кращим практикам корпоративного управління і її застосування виправдане не лише для АТ, а й для інших товариств.

Таку неврегульованість щодо керівництва товариства на цьому етапі можна вирішити двома способами: 1) шляхом деталізації  правового статусу головного виконавчого директора та голови колегіального органу у статуті ТОВ та ТДВ; 2) детальною комунікацією з державним реєстратором щодо прийнятності положень статуту та можливості їх відображення у ЄДР. Однак надалі будуть доцільними зміни до законодавства стосовно деталізації ключових керівних ролей в ТОВ і ТДВ.

Корпоративне управління в державному секторі

Варто сказати і про АТ із часткою держави понад 50%. Закон не забороняє їм переходити на однорівневу модель. Однак це стосується лише тих АТ, на які не поширюються вимоги щодо обов’язкового створення наглядових рад, передбачені в Законі України "Про управління об’єктами державної власності".  

Наразі, далеко не у всіх компаніях державного сектору економіки впроваджено корпоративне управління. Один із наслідків — непрозорий процес призначення та конфлікт інтересів керівництва і суб’єктів управління, відсутність внутрішніх структур (наглядові ради, незалежні директори) для нагляду за діяльністю.

На подолання, в тому числі цих викликів, спрямований проєкт Закону №5593-Д. Його мета — привести корпоративне управління державних компаній у відповідність до керівних принципів ОЕСР. Зокрема, ним передбачається обов’язкове створення комплексної системи внутрішнього контролю (внутрішнього аудиту, комплаєнсу та управління ризиками), а також передачу до наглядових рад повноважень з призначення та звільнення керівників у державних підприємствах та АТ, де державі належить 50 і більше відсотків акцій. Це повинно зробити процес управління компаніями більш чітким та прозорим, зокрема для міжнародних партнерів під час великої приватизації, посилити незалежність керівництва компаній від суб’єктів управління.

Як впровадити однорівневу систему управління?

Як ми зазначали на початку, до кінця 2023 року АТ зобов’язані оновити статути та внутрішні положення відповідно до Закону.

Хоча відповідальність за неоновлення статуту не передбачена, проте на практиці це може мати суттєві негативні наслідки та перепони для подальшої роботи. Наприклад, ризик оскарження рішення, ухваленого на підставі такого статуту, відмова у наданні банківських послуг, припинення договірних відносин з контрагентами, складнощі з участю в публічних закупівлях тощо.

Якщо учасники компанії вирішили перейти до однорівневої структури управління, її впровадження передбачатиме такі кроки: 

1. Визначити кількісний склад ради директорів (необхідність включення незалежних невиконавчих директорів), а також критерії до членів ради директорів. На цьому етапі доцільно також розглядати потенційних кандидатів для першого складу ради директорів.
2. Визначення компетенції ради та розмежування її повноважень із загальними зборами, а також керівником товариства й іншими органами.
3. Розроблення проєкту відповідних змін до статуту компанії та інших внутрішніх документів. Закон, зокрема, дозволяє врегулювання порядку діяльності ради директорів та комітетів в окремих положеннях. Водночас законодавство передбачає, що основні положення, які стосуються діяльності ради директорів (компетенція, склад та порядок ухвалення рішень), мають визначатись у статуті.
4. Проведення загальних зборів для затвердження нової редакції статуту, положень про раду директорів, комітети (якщо вони є), обрання першого складу ради директорів, уповноваження представника на підписання договорів із членами ради.
5. Оформлення відносин з членами ради директорів. Як зазначалось вище, з виконавчими та невиконавчими директорами можливе укладення як трудових, так і цивільно-правових договорів, а ось із незалежними невиконавчими членами можна укласти лише цивільно- правовий договір. Умови таких договорів мають бути затверджені загальними зборами. Якщо серед членів ради директорів, з якими укладається трудовий договір, є іноземні громадяни, товариство повинне отримати також дозволи на застосування праці іноземців.
6. Реєстраційні та постреєстраційні дії – державна реєстрація нової редакції статуту та інформації про виконавчий орган, інформування банків та інших суб’єктів.

Із набранням чинності Закону компанії можуть обрати ту структуру управління, яка в їхній індустрії є більш привабливою для іноземного інвестора. Ба більше, українські товариства, що входять до міжнародних груп компанії, тепер можуть вибудувати управління на локальному рівні в дусі, що відповідає стилю управління у групі загалом. Оскільки раніше, через обмеженість вітчизняного законодавства, для побудови однорівневої моделі управління використовували інші юрисдикції (наприклад, Кіпр).

Однорівнева структура управління може бути цікавою для власників бізнесу, які продовжують відігравати важливу роль у щоденному керівництві компанією і розглядають можливості поступової передачі повноважень колективному органу та диверсифікації компетенцій.

Водночас чітка структурованість дворівневої моделі управління, можливо, більш прийнятна для компаній з великою кількістю учасників.

Матеріал підготували спеціалісти юридичної практики "Делойт" в Україні: Олексій Войчишин, молодший менеджер; Юлія Квятковська, старша консультантка; Ольга Дима, старша консультантка.