Арбитражный суд для инвесторов в Украине. Что не так с этой идеей

После заявления президента Украины Владимира Зеленского на Всемирном экономическом форуме в Давосе, в Украине активно обсуждают идею создания арбитражного суда для иностранных инвесторов, о которой прошлой осенью заявило Министерство юстиции Украины.

Основные тезисы чиновников просты, их подают в контексте обеспечения защиты прав иностранных инвесторов в Украине:

- такой арбитражный суд позволит уйти от коррумпированных государственных судов,
- инвесторы смогут назначать иностранных арбитров по своему выбору,
- сам арбитраж будет эффективно и быстро защищать их права в Украине.

Минюст разрабатывает два плана реализации этой идеи:

- "улучшить" существующий арбитражный институт (читай – "МКАС"),
- создать в Украине новый арбитражный суд.

Что не так и с идеей, и с возможными путями ее реализации?

Тезис №1. "Арбитражный суд позволит уйти от коррумпированных государственный судов"

Действительно, во всем цивилизованном мире возможность эффективно использовать международный арбитраж в отдельно взятой юрисдикции влияет на ее индекс Doing Business Всемирного банка. То, насколько эффективно его будут использовать, зависит в основном от качества местного арбитражного законодательства и судебной практики в части контроля и содействия арбитражу. Это логично, поскольку, как правило, международный арбитраж предполагает неограниченный выбор арбитражных институтов и арбитража ad hoc в различных юрисдикциях. И эффективность работы самого механизма зависит именно от того, насколько локальное законодательство об арбитраже соответствует международным стандартам, и насколько проарбитражной является судебная практика по оспариванию и исполнению арбитражных решений и оказания судебного содействия арбитражу.

Последний аспект особенно важен, поскольку государство, с одной стороны, гарантирует международному арбитражу определенную автономность и содействие, а с другой – оставляет за собой определенные функции контроля через судебную систему.

Поэтому тезис №1 чиновников не вполне соответствует действительности. Полностью уйти от государственных судов с помощью международного арбитража все же не удастся. Теоретически можно по примеру Казахстана с его МФЦ "Астана" создать специальный суд с приглашенными английскими судьями. Этот суд мог бы иметь исключительную компетенцию контролировать арбитражные разбирательства, администрировал бы которые опять же специально созданный арбитражный институт. Но даже в таком случае суд все равно будет государственным, пусть и очень дорогим (в буквальном смысле, ведь содержать его придется украинскому государству).

С другой стороны, украинское законодательство уже позволяет передавать в международный арбитраж довольно широкий перечень коммерческих споров, причем не только в сфере ВЭД, но и с участием предприятий с иностранными инвестициями, в т.ч. в части их внутренних споров с  другими украинскими субъектами. Конечно, этот перечень споров всегда можно расширить, но делать это нужно явно не под конкретный арбитражный институт, а для всех инвесторов, независимо от того, какой именно арбитражный институт или арбитраж ad hoc они выберут. Иначе стоит признать, что во главу угла в этой инициативе поставлены вовсе не интересы инвесторов.

Тезис №2. "Инвесторы смогут назначать иностранных арбитров на свой выбор"

Этот тезис явно спекулятивный. Украинское арбитражное законодательство никак не ограничивает право сторон в выборе арбитров. Более того, закон также не ограничивает право сторон выбирать арбитражный институт или арбитраж ad hoc с местом арбитража в Украине или за ее пределами. Иначе говоря, ничто не мешает инвесторам уже назначать иностранных арбитров в арбитражных разбирательствах с их участием. Единственные ограничения, с которыми инвесторы могут столкнуться, могут быть установлены на уровне отдельно взятых арбитражных институтов.

Однако, во-первых, арбитражных институтов в мире много, и можно выбрать тот, который отвечает запросам инвестора. Во-вторых, в самой арбитражной оговорке можно установить требования к арбитрам и их назначению с тем, чтобы обеспечить инвестору реализацию права на назначение арбитра в нужном ему объеме. Вмешательство государства в этот процесс не требуется. Более того, оно может навредить международному арбитражу в Украине.

Приходящие в Украину иностранные инвесторы уже много лет активно пользуются своим правом передавать споры в международный арбитраж и назначать арбитров из различных юрисдикций. Судя по количеству дел с участием украинских сторон, наиболее популярные для них арбитражные институты – это МКАС при ТПП Украины, МКАС при ТПП РФ, ICC, SCC, LCIA, VIAC, GAFTA, FOSFA. При этом даже если инвестор вдруг захочет, чтобы место арбитража было именно в Украине, то его выбор также не ограничен одним лишь МКАС при ТПП Украины (хотя статистика указывает, что именно такой выбор является наиболее популярным). Регламенты ведущих мировых арбитражных центров позволяют сторонам выбирать место арбитража в любой юрисдикции. Например, в Регламенте ICC вообще нет места арбитража "по умолчанию".

Стороны сами его выбирают. А если они этого не сделают, то место арбитража определит Международный Арбитражный Суд ICC с учетом всех обстоятельств дела. И никаких преференций у Парижа в этом отношении не будет. Именно поэтому арбитраж ICC – самый "экспортируемый" арбитраж в мире. И хотя за столетнюю историю ICC арбитражей по его Регламенту с местом в Украине еще не было, такая возможность в целом существует и в силу положений украинского арбитражного законодательства, и в силу положений Регламента ICC.

Если же стороны не хотят выбирать Регламент института, они всегда могут выбрать арбитраж ad hoc. В украинском законодательстве нет никаких ограничений на этот счет.

Подытожим: в вопросах выбора арбитров украинское законодательство соответствует международным стандартам и изменений не требует. Все остальное рынок отрегулирует сам. Инвесторам в этом вопросе помощь государства точно не требуется. 

Тезис №3. "Такой арбитраж будет эффективно и быстро защищать их права в Украине"

Этот тезис вызывает очень много вопросов, особенно в части его реализации.

Во-первых, цель арбитража – разрешить спор, а не защитить интересы одной заранее предустановленной стороны контракта. Иначе это уже будет не арбитраж в его общепринятом понимании.

Во-вторых, скорость арбитража определяется не государством, а сторонами, выбранным ими арбитражным регламентом и арбитрами. Заявление о том, что государство обещает эту скорость обеспечить, подразумевает, что государство планирует вмешиваться в арбитражные разбирательства, что недопустимо в дружественных арбитражу юрисдикциях. Более того, это явно не будет способствовать привлекательности такой модели в глазах иностранных инвесторов.

В-третьих, эффективность арбитража зависит в первую очередь от арбитров и сторон, а также частично – от арбитражного института, но никак не от государства. Его роль в этом вопросе ограничена, как и раньше, вопросами улучшения качества арбитражного законодательства и судебной практики. С законодательством у нас все хорошо, оно полностью следует международным стандартам. Судебная практика могла быть лучше, но о ее улучшении в инициативе не упоминается. Поэтому заявления государства об обеспечении эффективного арбитража звучат как угроза вмешательства государства в арбитраж со всеми описанными выше последствиями.

Как видим, у всех трех тезисов мало общего с интересами инвесторов. К сожалению, то же можно сказать и об озвученных вариантах достижения поставленной чиновниками цели.

Возможные варианты реализации идеи

"Улучшить" МКАС?

Заявления чиновников о том, что они планируют "улучшить" существующие и, по их мнению, неэффективные арбитражные институты, на самом деле звучит как угроза для арбитража в Украине в целом. При этом в части споров с участием иностранных инвесторов они, очевидно, намекают на МКАС при ТПП Украины.

Не стоит забывать, что МКАС создан не государством, а Торгово-промышленной палатой Украины, которая также не является госструктурой. И влиять на деятельность МКАСа государство вправе только через изменение арбитражного законодательства и судебной практики. Причем в обоих случаях эти изменения не должны быть "адресными", а в равной мере применяться к любым другим арбитражам/арбитражным институтам в Украине.

Иначе это будет вопиющим вмешательством государства в арбитраж, которое отбросит Украину как арбитражную юрисдикцию в каменный век. Достаточно посмотреть на опыт нашего северного соседа, который своей реформой и попыткой подчинить международный арбитраж государству за пару лет просто разрушил его и все, что выстраивалось арбитражным сообществом десятилетиями.

С таким же успехом наше государство может захотеть "улучшить" любой, по его мнению, "неэффективный" бизнес, в том числе, бизнес того самого иностранного инвестора, на привлечение которого нацелена вся эта инициатива. Очевидно, что такая перспектива инвесторов вряд ли прельстит.

Создать новый арбитражный суд в Украине?

Эта идея не нова. Что с ней не так? Главным образом то, что она исходит от самого государства и предполагает создание нового арбитражного суда именно государством.

Это противоречит самой природе международного арбитража, который всегда развивался как частный институт и альтернатива государственным механизмам разрешения спора. Международный арбитраж заслужил такое доверие и обрел популярность именно благодаря тому, что он является негосударственным. Попытки срастить этот механизм с государством в нашей истории уже были – достаточно вспомнить о советском госарбитраже. Результат этого сращения всем известен: получились государственные суды, которые несколько десятилетий назывались арбитражными, что никак не меняло их государственной сути. Зачем Украине наступать на те же грабли или пытаться изобрести велосипед за деньги украинских налогоплательщиков?  

В мировой истории нет примеров создания отдельно взятым государством успешного арбитражного института. Почему? Потому что бизнес такому институту никогда не будет доверять. Ни один вменяемый инвестор не захочет передавать свои споры с государством (госпредприятиями и органами) в арбитражный институт, который государство же контролирует. Он захочет передать его туда, куда оно не дотянется.

Единственным исключением может быть ситуация, когда государство не оставляет инвестору выбора. Например, когда оно обязывает все госорганы и госкомпании передавать все их споры с инвесторами в специально созданный государством арбитражный институт. Такой подход не только лишит инвестора права передать такие споры на разрешение в арбитраж, которому он доверяет, но и обеспечит государство надежным механизмом защиты интересов госкомпаний и госорганов. Причем за деньги того же инвестора, который будет вынужден платить арбитражные сборы по факту самому государству.

В немного завуалированном виде подобную модель уже пару лет реализуют в РФ, где под недавнюю реформу был создан новый институт – Российский арбитражный центр (РАЦ). Контролируют его, согласно различным публичным данным, в Минюсте РФ. Этот институт оказался в числе избранных, которым Минюст выдал лицензию, и в него активно передаются споры с участием российских госкомпаний. Остается лишь надеется, что украинский Минюст не пойдет таким путем.

При этом в отношении серьезных нарушений прав иностранных инвесторов контрактные механизмы вообще не будут иметь значения, поскольку Украина подписала более 70 двусторонних договоров о взаимной защите и поощрении инвестиций, а также Вашингтонскую конвенцию. Соответственно, такие споры, скорее всего, будут переданы в ICSID или разрешены арбитражем ad hoc по Регламенту ЮНСИТРАЛ.

Подводя итоги

Хочется надеяться, что наше государство обратит внимание на критику и не станет совершать действий, которые могут навредить международному арбитражу в Украине. Если власть действительно хочет посодействовать его развитию в Украине, усилия стоит направить на усовершенствование арбитражного законодательства и формирование более проарбитражной практики украинских судов.

Например, имплементировать в Закон Украины "О международном коммерческом арбитраже" нормы из Типового Закона ЮНСИТРАЛ в редакции 2006 года и устранить ряд противоречий и пробелов в процессуальном законодательстве в части судебного содействия и контроля за арбитражем. Тем более, что украинское арбитражное сообщество уже разработало конкретные предложения на этот счет. Они опубликованы на сайте Украинской Арбитражной Ассоциации.

Принятие этих изменений позволит не только заполнить существующие пробелы в украинском арбитражном и процессуальном законодательстве, но и качественно его улучшить. И это именно то, что в конечном итоге позволит повысить инвестиционную привлекательность Украины.