Тендерный беспредел: как "Слуга народа" поменяет систему закупок

10 сентября 2019 года Верховная Рада Украины в первом чтении приняла за основу законопроект №1076 от 29 августа 2019 года, предлагающий новую редакцию Закона Украины "О публичных закупках", а также внесение изменений в некоторые другие связанные с ним законодательные акты.

На сегодняшний момент уже ни у кого не вызывает сомнения, что изменениям быть.

Однако хочется, чтобы эти изменения не только усовершенствовали сам процесс закупок, но и максимально устранили те законодательные пробелы, которые до сих пор позволяют недобросовестным заказчикам и участникам абсолютно законным способом обходить ProZorro.

Анализируя законопроект лишь с позиции поставщика, сложно в настоящий момент дать полную и объективную оценку всем предстоящим изменениям. Однако плюсы и минусы некоторых из них очевидны.

Что я вижу положительное в этих изменениях:

1. Распространение сферы применения закона на упрощенные закупки с ожидаемой стоимостью от 50 000 грн до 200 000 грн

Многие из нас сталкивались с недобросовестностью заказчиков, которые искусственно дробят закупки на несколько допороговых, и таким способом благополучно работают со своим поставщиком. Надеюсь, что данное новшество позволит не только повысить поступления от увеличения количества закупок, которые  теперь будут проводиться через ProZorro, но и усложнит жизнь таким заказчикам.

2. Введение нормы о 24-х часах на исправление ошибок в тендерных предложениях (ТП)

По опыту участия группы компаний Текстиль-Контакт в публичных закупках, могу сказать, что идеальных ТП практически не бывает. Особенно, когда одновременно готовятся и подаются документы на несколько тендеров с разными условиями тендерной документации (ТД). От ошибок не загрузить какой-то документ или не увидеть несоответствие содержания справки, письма, которые массово любят требовать заказчики, не застрахован никто.

Да, как и все наше законодательство, норма не идеальна. Она, безусловно, может быть использована по-разному. Да и касается возможность таких исправлений, далеко не всех документов ТП, как в переговорной процедуре, а только отнесенных к квалификационной части и документов на право подписания ТП и договора.

Но, при наличии желания заказчика осуществить закупку по принципу цена-качество, у участника с небольшим несоответствием документов ТП, данное нововведение может быть полезным.   

3. Увеличение до 10 календарных дней срока предоставления документов победителем

Абсолютно логичное изменение. Все мы неоднократно обсуждали проблемы предоставления в течение пяти календарных дней документов, которые требуются от победителя, например, справки об отсутствии налогового долга, которая выдается в официальном порядке в течение пяти рабочих дней. К тому же бывают случаи манипуляций со стороны заказчика, когда это время искусственно сокращается путем объявления победителем нежелательного участника накануне выходных. Сейчас злоупотреблять этой нормой будет сложнее.  

4. Исключение из оснований прекращения рассмотрения тендерной коллегией АМКУ жалобы участника в случае отмены заказчиком закупки.

Сейчас имеют место случаи, когда обоснованная жалоба участника не рассматривается коллегией по причине вышеуказанных манипуляций заказчиков, а факт их злоупотреблений в результате не устанавливается. После принятия данных изменений такая возможность будет утрачена, и каждая жалоба будет проанализирована коллегией на предмет незаконности действий заказчика.

5. Возврат участникам платы за подачу жалобы в АМКУ в случае ее полного либо частичного удовлетворения.

В настоящее время при относительно небольшой плате за подачу жалобы в размере 5 000 грн, вопрос возврата потраченных по вине заказчика средств за подачу жалобы, скорее просто дело принципа. Поэтому некоторые первопроходцы опробуют в судах такие требования, но судебная практика не однозначна в этих вопросах. 

После того, как плата за подачу жалобы во многих случаях возрастет, а это давно обсуждаемый вопрос, и, я думаю, его решение лишь дело времени, возможность возврата платы за обоснованную жалобу станет не просто принципиален, а необходим.

Минусы инициативы

Основным отрицательным моментом, который уже сейчас настораживает, это введение дополнительного основания для отклонения предложения участника, нарушившего договор с этим же заказчиком, что повлекло его досрочное расторжение и применение санкций в виде штрафа (возмещения убытков) — в течение трех лет с момента расторжения договора.

С одной стороны, норма призвана защитить добросовестных заказчиков от недобросовестных участников, и стимулировать участников соблюдать условия договора, и такой инструмент должен быть. Но, с другой стороны, при таком высоком уровне существующих коррупционных рисков, которые мы повсеместно наблюдаем,  я не верю, что в предложенной законопроектом формулировке, польза от такого нововведения будет больше вреда.

Во-первых, отклонить по данному основанию будет правом заказчика, а не обязанностью, что не исключает возможность "ручного управления" и дискриминации нежелательных участников.

Во-вторых, зачастую право расторгнуть договор и применить санкцию к "чужим" даже за незначительное нарушение (например, просрочка поставки один день лишь по одному договору, этого достаточно), не будет распространяться на "своих", которым продлят сроки исполнения обязательств даже при грубых нарушениях и закроют глаза на все.

В-третьих, даже если предположить, что попадать в этот"черный список" будут только явные нарушители, у недобросовестных заказчиков и здесь есть возможность нажиться, ведь только от его решения будет зависеть, убедительны ли аргументы такого нарушителя, ставшего на путь исправления. 

Не уверен, что данную норму, ввиду ее благородной цели, совсем исключат из законопроекта, но однозначно она требует доработки. И в данном случае, не могу не согласиться с экспертными замечаниями о том, что законность действий заказчика по применению штрафов в данном случае должна быть подтверждена вступившим в силу решением суда, который выступит арбитром в данном вопросе.   

Есть, безусловно, и другие отрицательные моменты, которые, надеюсь, будут устранены до введения нового закона в действие, такие, как исключение уже сейчас из понятия "связанности лиц" членов тендерного комитета (ТК) заказчика (предполагается недопустимость связанности только с руководителем заказчика). А ведь закон будет введен в действие гораздо раньше, чем ТК перестанут существовать в силу закона, и участие в тендерах, связанных с членами ТК лиц, буквально не будет нарушением.

Также непонятно, каким образом заказчики будут подходить к вопросу принятия аргументов по подтверждению аномально низкой цены (нового ранее не существовавшего понятия), каким способом будут подаваться подтверждающие документы, как будет защищена конфиденциальность, например, его технологий, влияющих на возможность предложить более низкую цену, по сравнению с другими участниками. А ведь зачастую причиной низкой цены является необоснованно завышенная ожидаемая стоимость, которую заказчик определяет или ошибочно, а или запланировано. Хотя сама по себе норма хорошая, и были случаи, когда мы, как производители понимали, что не может, например, изделие стоить дешевле сырья, из которого оно изготовлено.

Как бы субъективно это не звучало, я поддерживаю случаи, когда добросовестный заказчик может закрыть глаза на незначительные нарушения, которые хоть и спорно, но можно отнести к формальным нарушениям, если вопрос касается принципа цена-качество. И закрывая глаза на эти нарушения, он выгодно для бюджета покупает качественный товар, а не непонятно что с красивыми документами в составе ТП.

Учитывая, что правило исправления ошибок в течение  24-х часов охватывает далеко не все документы ТП, я поддерживаю тех, кто опасается, что введение для заказчика штрафа в размере до 51 тыс. грн. за неправомерное неотклонение ТП участника, отобьет желание у адекватных заказчиков, пытающихся сэкономить наши с вами деньги, рисковать за свой счет во благо страны, хоть у многих участников закупок  эта норма вызвала одобрение. Однако я считаю, что ответственность к заказчику в данном случае логично применять лишь в том случае, когда заказчик нагло не отклоняет ТП одного участника, за то же несоответствие в ТП, которое послужило основанием для дисквалификации другого участника закупки.     

 Но все же хочется отметить отсутствие каких-либо изменений, на которые я надеялся, и которых я не нашел для себя в законопроекте №1076.

За три года применения Закона Украины "О публичных закупках" и обжалования дискриминационных условий в тендерной документации заказчиков, каждый из нас может привести примеры постоянно повторяющихся условий, которые систематически признавались коллегией АМКУ дискриминационными. Это, например:

• требование предоставить аналогичные договора исключительно за определенный год;
• иметь материально-техническую базу (склад) в конкретной области;
• осуществлять доставку продукции исключительно арендованным или собственным транспортом, без использования служб доставки.

Запрет на законодательном уровне таких условий в ТД и признание их никчемными в силу закона, без необходимости постоянно их обжаловать, значительно бы упростил жизнь участникам, и коллегии АМКУ, и позволил бы сконцентрироваться на чем-то более  важном, а не тратить драгоценное время на доказывание доказанного.

Добавлю к этому только то, что, даже если закон будет идеально вылизан и устроит всех, он лишь усложнит жизнь закупочным решалам и ворам бюджетных денег, но не избавит нас от хищений денег налогоплательщиков на госзакупках. Никакие совершенствования системы ProZorro и законы не помогут, пока любой руководитель, начиная с президента, министров, губернаторов, руководителей госпредприятий и всевозможных департаментов не выключит равнодушие или корысть, и не начнет реагировать на информацию о тендерном беспределе!

Реагировать увольнениями таких руководителей тендерных отделов и отменять торги в случае публичных скандалов, обоснованных подозрений о сговоре или закупке втридорога с выбрасыванием "чужих" поставщиков с низкой ценой из-за формальных придирок, видимых зачастую невооруженным взглядом даже не специалисту.